Waarom het tribunaal dat het Zuid-Chinese Zee geschil behandelt plaats zou moeten maken voor een oplossing op basis van onderhandelingen

2000px-south_china_sea_location_map-svgTom Zwart

In het Westen wordt het internationale recht in de collegezalen van juridische faculteiten en de kantoren van de ministeries van Buitenlandse Zaken uitsluitend nog geassocieerd met rechterlijke instanties en tribunalen. Het idee lijkt te hebben postgevat dat iets enkel als recht kan worden aangemerkt als het afkomstig is van een internationale rechterlijke instantie. Deze juridisering gaat voorbij aan het feit dat deze internationale organisaties hun bestaan te danken hebben aan verdragen die zijn afgesloten door staten, die nog steeds de belangrijkste actoren zijn in het internationaal recht.

Deze internationale gerechten en tribunalen zijn niet het succesverhaal dat hoogleraren in de rechten en juridische adviseurs ons willen doen geloven.  Zo is de steun voor het Internationaal Gerechtshof aan erosie onderhevig. Dit is een gevolg van het feit dat zwakkere staten het Hof gebruiken om druk te zetten op machtigere staten, die vervolgens de rechtsmacht van het Hof opzeggen als ze verliezen. Het Internationale Strafhof is binnengehaald als de wereldwijde strafrechter, maar veel van de grote spelers, waaronder drie van de vijf permanente leden van de Veiligheidsraad, hebben geweigerd partij te worden. Bovendien zijn het Hof en de Aanklager erin geslaagd om de Afrikaanse statenpartijen zodanig van zich te vervreemden dat een massale uittocht bijna onvermijdelijk is geworden.

De politicologie leert ons dat de steun die rechtelijke instanties genieten niet onbeperkt is. Om hun legitimiteit te behouden is het van belang dat ze neutrale en objectieve rechtsbeginselen op een technische manier op feiten blijven toepassen. Daarom moeten ze zich onthouden van het beslissen van zaken die ongeschikt zijn voor berechting. Het Zuid-Chinese Zee geschil, dat momenteel aanhangig is bij een Arbitragetribunaal opgericht in het kader van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (UNCLOS), is om drie redenen een voorbeeld van een dergelijke ongeschikte zaak.

Ten eerste is de zaak een typisch voorbeeld van wat Lon Fuller polycentricity heeft genoemd. De zaak betreft zo veel actoren en raakt aan  zoveel belangen, dat het binaire kader waarbinnen een rechtszaak tussen tegengestelde partijen plaatsvindt daaraan nooit helemaal recht kan doen. Zes staten en Taiwan hebben verklaard een belang te hebben in deze kwestie, maar de zaak heeft enkel betrekking op de Filippijnen en China, terwijl de laatstgenoemde de jurisdictie van het Tribunaal in deze zaak helemaal niet accepteert. Vanwege het mandaat van het Tribunaal onder UNCLOS is het alleen bevoegd om enkele ondergeschikte aspecten van het geschil te behandelen, maar zal het moeten afzien van een oordeel over andere elementen, zoals de cruciale kwesties van maritieme grenzen en soevereiniteit. Dit betekent dat een uitspraak in het beste geval maar een deel van de problemen tussen een aantal van de betrokken actoren zal beslechten, terwijl andere betrokken partijen en twistpunten buiten beschouwing moeten blijven.

Bovendien behandelt het Tribunaal de zaak op grond van een procedure op basis van tegenspraak, waarbij de ene partij tegenover de andere wordt geplaatst op basis van tegengestelde posities. Een dergelijke aanpak is vreemd aan de Oost-Aziatische cultuur van harmonie, die gebaseerd is op een bereidheid om te investeren in verzoening en overbrugging van verschillen.  Als gevolg daarvan zal de uitspraak  in de regio over het algemeen beschouwd worden als de vrucht van een giftige boom en zal het om die reden ook weinig steun verwerven.

Ten slotte is de Zuid-Chinese Zee, die dient als doorgangsroute voor de helft van de goederen in de  wereld, van vitaal geopolitiek belang. Daarom moet het geschil worden beslist op politiek niveau en niet door een juridisch tribunaal. China heeft besloten niet te verschijnen voor het Tribunaal omdat het de rechtsmacht van het Tribunaal betwist. Het is een illusie om te denken dat een uitspraak in een zeer politieke kwestie zal aanslaan wanneer één van de partijen, die toevallig ook nog een permanent lid is van de Veiligheidsraad, weigert deel te nemen aan de procedure.

Het geschil over de Zuid-Chinese Zee is bij uitstek geschikt voor zogeheten ‘integratieve onderhandelingen’, waarbij de voorkeur uitgaat naar samenwerking boven concurrentie. In plaats van een winnaar tegenover een verliezer te plaatsen, zoeken de betrokken partijen naar een win-win oplossing die recht doet aan de belangen van alle betrokkenen.  Gezien het belang dat in de regio wordt gehecht aan harmonie, biedt een dergelijke integratieve aanpak een grotere kans op succes.

Men kan terecht aanvoeren dat de pogingen om de zaak in der minne te schikken door middel van onderhandelingen tot nu toe niet succesvol zijn geweest. In dit opzicht kan betrokkenheid van het Tribunaal het tij ten goede keren. In zijn beslissing zou het een Special Master kunnen benoemen die de verantwoordelijkheid krijgt om alle direct betrokken partijen rond de tafel te krijgen in het kader van integratieve onderhandelingen. Het Tribunaal zal zich in die opzet onthouden van een inhoudelijk oordeel over de zaak totdat een alomvattende akkoord zal zijn bereikt, of, totdat de Special Master meldt dat het bereiken van een dergelijk akkoord onwaarschijnlijk is.  Dit zal alle betrokken partijen stimuleren om te investeren in de onderhandelingen.

In het verleden hebben gerenommeerde rechterlijke instanties besloten af te zien van het toekennen van een voorziening als het lange termijn belang van gerechtigheid dat vereiste. Zo wees de legendarische Chief Justice John Marshall van het Amerikaanse Hooggerechtshof in Marbury v. Madison in 1803 het verzoek van de eiser om een voorziening af. Chief Justice Marshall was van mening dat het afgeven van een voorziening de relatie tussen het Hof en de uitvoerende macht onder leiding van president Thomas Jefferson onherstelbaar zou schaden. De beslissing in Marbury v. Madison wordt algemeen beschouwd als een beslissend moment in de geschiedenis van het Amerikaanse Hooggerechtshof, die uiteindelijk een van de meest gerespecteerde rechterlijke instanties ter wereld is geworden. Daarom zouden de leden van het Arbitragetribunaal inspiratie moeten putten uit deze zeer verstandige  beslissing.

Tom Zwart, Hoogleraar Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht, en Directeur van de  Cross-Cultural Human Rights Centre, en  Ruikun Sun, Fellow bij de Onderzoekschool Rechten van de Mens