Deze blog is een cross-post. Zie hier voor de oorspronkelijke tekst.

In 1848 pleitte J.R. Thorbecke al in zijn werk ‘Bijdrage tot de herziening der Grondwet’ voor een systeem van ‘Teugels en Tegenwichten’ (‘checks and balances’) in het Nederlandse constitutionele systeem, waarbij diverse staatsorganen elkaar in evenwicht hielden. Volgens deze visie, waarbij rechters en wetgevers effectief kunnen samenwerken, onthoudt de rechter zich niet van wetgevingsbeoordeling, maar vormt tegenwicht voor de wetgever door middel van (Grond)wetstoetsing.

Hoe wordt er in de hedendaagse Nederlandse constitutionele context invulling gegeven aan trias politica en de onderlinge verhoudingen de rechter en wetgever, en is deze visie voor Teugels en Tegenwichten daarin ook terug te vinden? Rechterlijke terugkoppeling blijkt naar mijn mening een belangrijke indicator te zijn voor de manier waarop in Nederland invulling wordt gegeven aan de onderlinge verhoudingen tussen staatsmachten, met name tussen de rechter en wetgever. Deze vragen hiernaar vormen de aanleiding voor het onderzoek naar rechterlijke terugkoppeling en de theorie en praktijk daarvan in het Nederlandse constitutioneel bestel.

Rechterlijke terugkoppeling: een scala aan mogelijkheden

Maar wat houdt rechterlijke terugkoppeling eigenlijk in? Volgens Van Kreveld betreft rechterlijke terugkoppeling de “ervaringen die in de praktijk met tekortkomingen in wetten zijn opgedaan, naar de wetgever wordt teruggekoppeld, opdat deze de gebreken herstelt”. Kort gezegd, gaat het hierbij om een rechter die zijn praktijkervaringen met wettelijke voorschriften deelt met wetgever, vooral wanneer deze ervaringen gaan over wetgevingsknelpunten of tekortkomingen in wetgeving. Deze knelpunten kunnen variëren van onduidelijkheden, leemtes tot inconsistenties in wettelijke regelingen, of de onbedoelde gevolgen van deze regelingen. Het is vervolgens aan wetgever om te beslissen of er nieuwe regelgeving moet worden opgesteld of bestaande regels moeten worden aangepast. De kerngedachte achter deze terugkoppeling is het benutten van ervaringen van rechters met wetgeving in de praktijk, om zo de kwaliteit, de handhaafbaarheid en de uitvoerbaarheid van wetgeving te verbeteren.

Recente uitspraken, zoals de Hoge Raad in 2021 over box 3 en de vermogensrendementsheffing, de Urgenda-uitspraak in 2019 en de kinderopvangtoeslagen-uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak in datzelfde jaar, illustreren hoe rechterlijke uitspraken dienen als een middel voor rechters om wetgevingsknelpunten of tekortkomingen in wettelijke regels en beleid terug te koppelen naar de wetgever. Rechterlijke uitspraken vormen zo een van de instrumenten waarmee rechters de wetgever van signalen kunnen voorzien.

In de praktijk blijkt dat rechters, naast het doen van uitspraken, een scala aan mogelijkheden hebben én benutten om knelpunten in wetgeving bij de wetgever onder de aandacht te brengen. Ik heb deze verscheidenheid aan communicatiekanalen geanalyseerd aan de hand van twee dimensies: formaliteit en rechterlijke communicatie. Zie hiervoor Figuur 1.

De dimensie formaliteit in communicatiekanalen voor rechterlijke terugkoppeling verwijst naar de mate waarin deze kanalen een wettelijke basis hebben. Hierbij maak ik onderscheid tussen formele en niet-formele kanalen. Een formeel kanaal voor rechterlijke terugkoppeling opereert binnen de grenzen van de wet en conformeert zich aan juridische procedures. Voorbeelden hiervan zijn het doen van rechterlijke uitspraken met de daarbij behorende bevoegdheden, gerechtelijke jaarverslagen en andere formeel gestructureerde communicatie tussen rechter en wetgever. Dit omvat ook situaties waarin rechters op uitnodiging van de Staten-Generaal advies geven over wetsvoorstellen. Minder formele kanalen voor rechterlijke terugkoppeling omvatten bijvoorbeeld het schrijven van wetenschappelijke artikelen of opiniestukken in kranten, informele gesprekken tussen rechters en wetgevers, en het gebruik van minder conventionele kanalen zoals sociale media.

De dimensie rechterlijke communicatie verwijst naar de helderheid en ondubbelzinnigheid waarmee rechters hun zorgen over wetgevingskwesties uiten. Bij impliciete terugkoppeling gaat het bijvoorbeeld om een juridische interpretatie in rechterlijke uitspraken die indirect aangeeft dat er problemen zijn met de huidige wetgeving, zonder deze problemen nadrukkelijk te benoemen. Aan de andere kant omvat expliciete rechterlijke terugkoppeling het rechtstreeks en expliciet aankaarten van knelpunten bij de wetgever, zoals wanneer de rechter via rechterlijke uitspraken de wetgever aan zet stelt (het ‘rechterlijk abstineren’), wanneer aandacht wordt besteed aan knelpunten in gerechtelijke jaarverslagen, of door het toevoegen van kopjes als “terugkoppeling aan de wetgever” aan rechterlijke uitspraken.

Collaborative Constitution

De praktijk van rechterlijke terugkoppeling, waarbij diverse mogelijkheden voor terugkoppeling bestaan, doet vermoeden dat het Nederlandse constitutionele bestel steeds meer verschuift van een ‘strikte’ machtenscheiding naar een systeem van machtenscheiding in combinatie met machtsevenwicht. Deze verschuiving is eerder belicht in de literatuur, waarbij met name wordt gesproken over de constitutionele dialoog. In deze dialoog treedt de rechter in gesprek met de wetgever, waarbij geen van de staatsmachten het ‘laatste woord’ heeft.

Wellicht biedt de Collaborative Constitution van Kavanagh een betere aansluiting op de praktijk van rechterlijke terugkoppeling. In dit model hebben de drie staatsmachten een samenwerkingsverband waarin zij elk een eigen maar aanvullende rol vervullen, met welwillendheid, respect en toewijding aan dit samenwerkingsverband. Binnen dit model erkennen staatsmachten hun individuele verantwoordelijkheden binnen een constructieve samenwerking in de Nederlandse democratische rechtsstaat. Een samenwerkende benadering kan de weg openen voor een meer evenwichtige, respectvolle en doeltreffende interactie tussen de rechterlijke macht en de wetgever. Dit is essentieel voor een goed werkend rechtsstelsel in Nederland en voor het versterken van de rechterlijke legitimiteit in de ogen van het publiek. De praktijk van rechterlijke terugkoppeling laat daarmee zien dat een samenwerkende én Teugels en Tegenwichten visie op de trias politica en de onderlinge verhoudingen tussen staatsmachten mogelijk beter aansluit aan de constitutionele en maatschappelijke werkelijkheid.