Urgenda. Een pleidooi voor constitutioneel procesrecht

Recht draait op symboliek. En dus zetelen hoogste rechtscolleges vaak in statige gebouwen waar de grandeur van eeuwen rechtsvinding vanaf straalt. Dat geldt misschien minder voor de Hoge Raad, die het moet doen met een soort Raboregiokantoor. Maar het geldt zéker voor het Amerikaanse Hooggerechtshof. In dat gebouw staat een gedenksteen, met daarop, in gouden letters: ‘It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is’. Dat zinnetje afkomstig uit de klassieker Marbury v. Madison, was de afgelopen weken inzet van politiek debat. De directe aanleiding daarvoor vormde het Urgenda-arrest van de Hoge Raad. ‘Dikastocratie’ riep de één, terwijl anderen spraken van rechtsbescherming of toepassing van de wet. Eén ding is zeker. Met het arrest van de Hoge Raad eindigt het debat niet, het begint pas. Wat daarvan te denken?

Het leek zo’n mooie uitweg voor een verdeelde coalitie. Minister Wiebes kondigde na het arrest van het gerechtshof in de Urgendazaak cassatie aan. Niet omdat hij het oneens was met het doel van die zaak, maar omdat ‘wij willen weten of een rechter in deze mate op de stoel van de politiek mag gaan zitten’. Voor de regering ging het dus eens niet om de knikkers, maar om de spelregels. Het relatief korte antwoord kwam neer op een krachtig: ‘ja, want wij zijn van de rechtsbescherming. Verder nog vragen?’. Die bondigheid was opvallend. Voor de liefhebbers van empirie: slechts 7,5% van het 42 pagina’s tellende arrest ging over de vraag van de minister. Kennelijk lag de kwestie dusdanig voor de hand dat uitweiden onnodig was. Of de bondige daadkracht wees op gebrek aan consensus. Daarvoor is soms iets te zeggen. Als de samenleving verdeeld is, en alles wel gezegd is, dan moet iemand een knoop doorhakken. En het doorhakken van knopen is core business van de Hoge Raad, ook als men elkaar in de raadkamer de tent uitvecht.

Toch is rechterlijke stelligheid hier geen goed idee. Wie een bevel geeft dat een kabinet aan het wankelen brengt, die oefent macht uit. Het is misschien terechte machtsuitoefening, maar ze behoeft wel legitimatie. En die legitimatie is niet vanzelfsprekend. In een wereld die de afgelopen decennia opschoof van een culture of authority naar een culture of justification behoeft zij uitleg. Juist de rechter hield politici de afgelopen decennia geregeld voor dat er niet zoiets is als een rechtsvrije ruimte, zoals de president van de Hoge Raad onlangs weer onderstreepte. Dat geldt echter evenzeer voor de rechter, en dat weten rechters natuurlijk ook wel. Niet voor niets is motivering een kernwaarde van de rechtspraak. Maar des te belangrijker is het dat die motivering in constitutioneel gevoelige zaken overtuigend is. Dus liever een paar woorden te veel, dan te weinig.

Bondig of niet. Overtuigt de staatsrechtelijke argumentatie van de Hoge Raad in dit geval?

Wie die vraag staatsrechtelijk fileert, ziet dat de gevoelige relatie tussen de rechter en ‘het politieke domein’ in verschillende momenten van het rechterlijke denkproces speelt. Voor sommige buitenlandse rechters is de politieke aard van een kwestie al een reden om zich onbevoegd te verklaren. In Nederland is dat niet zo, weten we sinds 1915. Tenminste, zolang de eiser zo slim is om zijn vordering op het burgerlijke recht te baseren. Dat betekent niet dat elke vordering toewijsbaar is. Er is namelijk ook nog een tweede moment: de inhoudelijke beslissing of het recht geschonden is. Ook daarbij spelen institutionele overwegingen een rol. De conclusie dat sprake is van een onrechtmatige daad is nu eenmaal gemakkelijker te trekken in een zaak over een aanrijding, dan over het besluit om kernwapens in Volkel te stallen. Toch was het de afgelopen decennia bepaald niet zo dat wetgever en bestuur de vrije hand kregen. Begrijpelijk, want dat past niet bij de opvatting dat er ‘geen rechtsvrije ruimte is’.

Terughoudendheid krijgt in Nederland dus vooral vorm in het derde moment: de vraag wat er moet gebeuren als de rechter concludeert dat de overheid zich onrechtmatig gedraagt. Zoals Tim Bleeker eerder betoogde, maakt het nogal uit wat men bij de rechter vordert. Regelmatig weigerde de Hoge Raad rechtsbescherming te bieden als dat rechtspolitieke keuzes vergde. Eisers kregen dan te horen dat zij weliswaar gelijk hadden, maar dat de politieke staatsinstellingen het maar moesten uitzoeken. Daarnaast kreeg de terughoudendheid vorm via een keiharde civielrechtelijke grens: de rechter werkte niet mee aan bevelen aan de Staat om wetgeving vast te stellen. De vraag óf een wet tot stand moet worden gebracht en zo ja, welke inhoud zo’n wet moest hebben, was grondwettelijk een kwestie van regering en parlement. Niemand, zelfs de Hoge Raad niet, kon daar aan komen.

Ook in het Urgenda-arrest treft men de institutionele overwegingen voornamelijk in die derde fase aan. Maar terughoudend zijn ze nauwelijks te noemen. Precies die harde grens staat namelijk op losse schroeven, en wel op twee manieren. Om te beginnen maakte het voor de Hoge Raad tot dusver niet uit of het woordje ‘wetgeving’ in de vordering genoemd werd. Als het uitvoeren van het bevel eigenlijk alleen fatsoenlijk mogelijk was door wetgeving vast te stellen, dan zag de Hoge Raad daarin een verkapt, en dus ontoelaatbaar wetgevingsbevel. In de klimaatzaak lijkt de civiele rechter die materiële benadering te verruilen voor een formele benadering. Maar belangrijker is misschien nog wel dat de Hoge Raad er nog een schepje bovenop lijkt te doen. Zelfs als wél om wetgeving wordt gevraagd, lijkt een bevel optioneel. Wat alleen niet kan, is de specifieke inhoud van die wetgeving voorschrijven.

Is dat allemaal zo erg? Ja en nee.

Die harde opstelling ten aanzien van wetgevingsbevelen was nooit erg overtuigend. Soms kan een bevel om wetgeving vast te stellen verstandig zijn, zeker als de plicht daartoe overduidelijk is. Het probleem is alleen dat die plicht in de klimaatzaak helemaal niet ‘overduidelijk’ is. Zoals Janneke Gerards laat zien is de redenering die de Hoge Raad volgt om tot onrechtmatig handelen van de Staat te concluderen, op goede gronden verdedigbaar. Maar de enige denkbare uitkomst van het geschil? Nee, dat was het denk ik niet. Zeker wanneer institutionele overwegingen bij de interpretatie van het EVRM worden betrokken, is een beperktere uitleg mogelijk. Anders gezegd: de rechter kon naar links en naar rechts, en hij is op goede gronden linksaf geslagen. Gelukkig maar. Een terughoudende uitspraak is het echter niet, zelfs niet als de rechter ‘alleen maar’ een minimumniveau vaststelt.

Dat betekent niet dat hij de uitspraak niet moet doen. Wel dat hij staatsrechtelijke vraagtekens niet kan pareren met de stelling dat rechters er nu eenmaal zijn om rechtsbescherming te verlenen. Dat is echter precies wat de Hoge Raad probeert als hij de legitimatie van zijn eigen rol zoekt in het feit dat het ‘aan de rechter [is] om te beoordelen of regering en parlement bij het gebruik van [hun] vrijheid zijn gebleven binnen de grenzen van het recht, waaraan zij zijn gebonden’. Die redenering is overtuigend als de grenzen van het recht duidelijk aanwijsbaar zijn, maar niet als de grenspaaltjes slechts vage contouren in de mist zijn. De drie institutionele momenten in het rechterlijk proces zijn namelijk communicerende vaten. Een zaak die inhoudelijk niet gevoelig ligt, kan vergaande rechterlijke interventie makkelijker dragen dan een zaak waarin inhoudelijk scherp aan de wind gezeild wordt. Voor het Urgenda-arrest betekende dit dat een verklaring voor recht misschien beter was geweest. Want als een rechterlijk oordeel gestoeld is op een juridisch verdedigbare, maar niet op de énige interpretatie, dan moeten de andere staatsmachten ook de ruimte krijgen om met alternatieve opvattingen te komen. Dat is een uitvloeisel van de dialoog waarvan men bij de Hoge Raad weleens spreekt.

En zo komen we weer terug bij dat gouden citaat bij de ingang van het Amerikaanse Hooggerechtshof. ‘It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is’. Dat zinnetje is op twee manieren te lezen. Oorspronkelijk lag de klemtoon op het woordje ‘duty’: de rechter móest het recht wel uitleggen. Hij Kon Niet Anders. Maar anderhalve eeuw na Marbury legde het Hof de klemtoon elders. Het was de taak van de rechter (en dus niet wetgever of bestuur) ‘to say what the law is’. In díe zaak, waarin het Amerikaanse Hof geconfronteerd werd met populistische gouverneurs die de grondrechten van minderheden expliciet ontkenden, was dat staaltje rechterlijk machtsvertoon alleszins gerechtvaardigd. Inmiddels lijkt deze houding de steun voor het idee van rechterlijke bescherming van grondrechten echter te ondermijnen. En dat is jammer, want rechterlijke toetsing vervult een waardevolle rol in de samenleving.

Had de Hoge Raad dus anders moeten beslissen? En hebben critici die in Urgenda een rechterlijke machtsgreep zien gelijk? Nee, dat lijkt mij toch niet.

Janneke Gerards eindigde haar blogpost over Urgenda met de observatie van EHRM-president Sicilianos, dat het Urgenda-arrest illustreert hoe het EVRM ‘can provide genuine responses to the problems of our time’. Die verwijzing naar de uitdagingen van onze tijd lijkt mij de sleutel. Urgenda was een unieke zaak, één waarin de rechter terecht om moed werd gevraagd. Wie het water aan de lippen heeft staan, hecht nu eenmaal minder aan de machtenscheiding. Daarbij komt dat de rechter in een goed functionerende democratie inderdaad een waardevolle partner kan zijn bij het oplossen van ‘the problems of our time’. Maar we moeten niet vergeten dat ook groeiend populisme en tanend gezag van instituties hedendaagse uitdagingen zijn. Dat gezag moet anno 2020 elke dag verdiend worden. In deze zaak had dat op twee manieren gekund. Ten eerste door het unieke karakter van Urgenda nog steviger te onderstrepen en zo de suggestie te vermijden dat nu elk maatschappelijk probleem zijn eigen rechterlijke bevel kan krijgen. En ten tweede door het recht dat de relatie tussen rechter en wetgever bepaalt, serieuzer en systematischer af te bakenen. Als de rechter in onze democratie inderdaad een waardevolle rol vervult, waar bestaat die rol dan precies uit? Hoe ver gaat ze? En hoe is ze gestold in juridische normen? Het wordt, kortom, tijd voor de Hoge Raad, om constitutioneel procesrecht te ontwikkelen. Minister Wiebes heeft er recht op.