Wat kunnen we weten van het constitutioneel recht?

Stilstaand water of vervreemdende beeldspraken

Zeven mei 2025 staat in mijn geheugen gegrift als een bijzondere dag voor de staatsrechtwetenschap. Op die dag werd door het Utrechtse Institutions for an Open Society (IOS) een debat over constitutionele innovatie georganiseerd. Het panel bestond uit Christoph Möllers (Humboldt Universität Berlijn), geassocieerd Montaigne-onderzoeker Henk Kummeling (UU), oud-Montaigne kernteamlid Eva van Vugt (UM) en oud-Montaigne-onderzoeker Jerfi Uzman (UvA). De discussie ging over de voor constitutionele rechtswetenschapper wezenlijke vragen die ook het onderzoeksprogramma van het Montaigne Centrum naar ‘rechtsstaat’ en met name ‘democratie’ raken; wat kunnen we weten van het constitutioneel recht en hoe kunnen we kennis verwerven van het constitutioneel recht? Die vragen volgden niet zozeer uit het thema van die middag – constitutionele innovatie – maar gaandeweg ontwikkelde het debat zich in deze boeiende richting.

In de ruim twee jaar dat ik regelmatig staatsrechtelijke conferenties en symposia bijwoon, zijn er grofweg twee richtingen waar de discussies naartoe gaan. Het eerste type discussie is in de beeldspraak te vatten van het gooien van een steentje in een plas stilstaand water.[1] Staatsrechtelijke discussies over thema’s als de invoering van constitutionele toetsing, de grondslag van de grondwetsherzieningsprocedure, de invoering van gekozen burgemeesters, de afschaffing van de Eerste Kamer, de invoering van een de wetgever bindend referendum, enzovoorts, zijn weinig vruchtbaar. Een muffe lucht van bekende posities stijgt op van dit stilstaand water; na afloop weet niemand méér van het constitutioneel recht dan ervoor. De andere richting waar discussies opgaan, is het debatteren over zelfbedachte of geleende metaforen, zoals ‘constitutional cultures’, ‘het huis van de rechtsstaat’, ‘constitutionele hoffelijkheid’ of ‘mensenrechten als kamers’. Die debatten ervaar ik als vervreemdend; ze creëren afstand van de werkelijkheid door middel van beeldspraak en voordat je het weet, zijn de debatdeelnemers alleen nog met de beeldspraak bezig en niet meer met de (juridische) werkelijkheid waar het eigenlijk om zou moeten gaan. Het debat op zeven mei was van een geheel andere orde.

[1] De metafoor van het stilstaand water komt van mijn collega Wubbo Wierenga.

Tegen interdisciplinariteit en rechtsvergelijking

De meest provocerende bijdrage aan het debat kwam van Möllers. Twee populaire richtingen waar constitutioneelrechtelijk onderzoek in de afgelopen decennia onder andere in Utrecht naar uitgaat, moesten het bij hem ontgelden. Zowel interdisciplinariteit als rechtsvergelijking werd door hem bekritiseerd. Met zijn kritiek op interdisciplinariteit verklaarde hij – zonder dat hij dat helemaal door leek te hebben – de oorlog aan het Utrechts onderzoek. Het Utrechts onderzoek dat vervat is in het Strategisch plan 2030 stelt immers: ‘Thema’s als klimaatverandering, welvaartsdeling en gezond leven vereisen een interdisciplinaire aanpak.’ Het IOS -platform dat het debat georganiseerd had, committeert zich aan dit in het Strategisch plan neergelegde interdisciplinariteitsgebod: ‘Mondiale vraagstukken zijn complex en kunnen niet worden opgelost vanuit één enkel perspectief. Aan de Universiteit Utrecht lopen we voorop als het gaat om interdisciplinair onderzoek naar de formele en informele regels van menselijke interactie: instituties.’ Recht is bij uitstek een dergelijke institutie die op regelgeleid gedrag gebaseerd is en dus binnen het IOS-platform interdisciplinair onderzocht moet worden. Wat interdisciplinariteit is en hoe zich dat verhoudt tot multi- en transdisciplinair onderzoek, wordt in het Strategisch plan 2030 verduidelijkt:

Door verschillende disciplinaire perspectieven bij en naast elkaar te zetten, realiseren we breder begrip van een onderwerp of vraagstuk (multidisciplinariteit). Het liefst gaan we een stap verder door verschillende perspectieven te integreren en zo complexe kwesties nog beter te duiden (interdisciplinariteit). Door samenwerking en cocreatie met maatschappelijke partners verrijken we ons onderzoek bovendien met kennis en ervaringen uit de praktijk (transdisciplinariteit) (p.15).

Ook vanuit het Montaigne Centrum wordt binnen IOS interdisciplinair onderzoek verricht: ‘Het thema “Democratie” is een belangrijk speerpunt van IOS, waarbij Montaigne-onderzoekers goed aansluiten; zij doen er interdisciplinair onderzoek naar “De toekomst van democratieën” en “De democratische rechtsstaat van onderen”.

Möllers stelt dat ‘interdisciplinariteit’ zoals het Strategisch plan, IOS en Montaigne in het IOS-kielzog dat voorstaan onuitvoerbaar is en wetenschappelijk onwenselijk is. Ook rechtsvergelijking wordt door hem afgewezen want: niet meer dan middelmatige politieke wetenschap op het niveau van matige journalistiek. Wat beweegt deze Berlijnse hoogleraar tot zulke vergaande, provocerende, uitspraken? Welk idee van constitutionele rechtswetenschap schuilt achter Möllers’ overtuigingen? Een groot deel van mijn collega’s reageerde onthutst op Möllers’ uitlatingen. In hem zien zij een staatsrechtswetenschapper die er conservatieve, negentiende-eeuwse, denkbeelden op nahoudt en het staatsrecht duidelijk afgrenst van ‘lagere’ disciplines, zoals sociaalwetenschappelijk onderzoek. Die afkeuring is vanuit de Utrechtse multi-, inter- en transdisciplinaire benadering ook goed te begrijpen. Möllers betoogde precies het tegengestelde van de Utrechtse benadering. Maar eerst twee punten in Möllers’ betoog die wél op instemming konden rekenen.

Sympathie voor Möllers

Wat sommige collega’s aanspreekt, is de gedachte van ‘schoenmaker blijf bij je leest’. Tijn Kortmann verwoordde het mooi in zijn handboek Constitutioneel recht: ‘in dit boek wordt getracht zoveel mogelijk binnen de grenzen van het geldende positieve recht te blijven. Dat is al ingewikkeld genoeg.’ (C.A.J.M. Kortmann/Bovend’Eert e.a., p. 81). Sommige collega’s hechten aan een duidelijke taakverdeling; een adequate beschrijving en analyse van het constitutioneel recht kost al tijd en moeite genoeg. Liever het staatsrecht écht goed onder de knie krijgen dan je overhaast in allerlei interdisciplinaire avonturen storten. Dit pragmatische taakverdelingsargument is uiteraard nog geen principiële kritiek op interdisciplinariteit of rechtsvergelijkend onderzoek.

Een tweede punt dat bij sommige collega’s op weerklank kon rekenen, is een té instrumenteel gebruik van (constitutioneel) recht. Zo kwam in het debat op 7 mei het voorstel aan bod om de rechten van natuurentiteiten – zoals rivieren, bossen, bergen, enzovoorts – rechtspersoonlijkheid toe te kennen en daarnaast grondwettelijk te verankeren. Möllers’ positie is dat met een dergelijke ‘innovatie’ problemen worden gecreëerd waarvan je het bestaan nog niet wist. Zo zal een voor de hand liggende oplossing voor het probleem dat natuurentiteiten niet zelf (letterlijk) een stem hebben een voogd kunnen zijn die de betreffende belangen van de natuurentiteit vertegenwoordigt. Maar daarmee creëert men door middel van recht een probleem dat men daarvoor niet had. Want aan welke regels en voorwaarden moet de voogd voldoen om zijn taak goed uit te oefenen? Wie gaat daar op welke wijze op toezien? Daarnaast ontstaat zo de vrees dat er op zo een wijze te hoge verwachtingen ten aanzien van wat het recht vermag geschapen worden. Als die verwachtingen niet uitkomen omdat niet overeenkomstig de juridisch gestipuleerde rechten in de praktijk gehandeld wordt – wordt de natuur daadwerkelijk beter beschermd? –, leidt zulks alleen maar tot teleurstellingen waar niemand iets mee opschiet.

Möllers’ rechtsbegrip

Constitutioneel recht is ook in Möllers opvatting alles behalve een geschikt een voor de hand liggend gereedschap om maatschappelijke doelen met te bereiken – of het nu duurzaamheid is of het tegengaan van populisme en ondermijning van de rechtsstaat. Zo loopt constitutionele innovatie geregeld uit op teleurstelling. Constitutionele arrangementen worden omgegooid, zoals de zetelverdeling in de Duitse bondsdag. Voor zulke ‘technische’ constitutioneelrechtelijke kwesties zijn de (politieke) handen nog wel op elkaar te krijgen. Voor principiëlere en ingrijpender aanpassing van de constitutie ontbreekt vaak overeenstemming welke richting men op wil. Vervolgens roept de constitutionele vernieuwing, zoals die inzake de zetelverdeling van de Bondsdag, weer zoveel nieuwe vragen op dat niet helemaal duidelijk is of de verandering ook de moeite waard was.

Beslist spreekt hier een soort conservatisme uit. Maar niet omdat Möllers in de negentiende-eeuw is blijven steken. Hij is niet kritisch over interdisciplinair of rechtsvergelijkend onderzoek vanuit een negentiende-eeuwse obsessie met de staat, maar omdat in zulk onderzoek de betekenis verloren gaat die de deelnemers aan het rechtssysteem vanuit hun perspectief hebben. Möllers’ samenvatting van de bevindingen van een grootschalig interdisciplinair en rechtsvergelijkend onderzoek tussen Duitse en Franse ambten vatte hij samen met de conclusie dat de Duitse onderzoekers na vijf jaar onderzoek nog steeds niet achterhaald hadden wat in Frankrijk gaande was; hoe de deelnemers aan de Franse praktijk zelf tegen hun juridische werkzaamheden aankeken, was in dit onderzoek niet aan het licht gekomen. Dit sluit aan bij de voorwaarde voor geslaagde rechtsvergelijking die Maurice Adams in zijn artikel ‘Wat de rechtsvergelijking vermag’ helder bespreekt (p. 197).

De vraag naar de betekenis van recht die alleen achterhaald kan worden door je als onderzoekers te verdiepen in het perspectief van de deelnemers aan het rechtssysteem is geen negentiende-eeuwse nalatenschap, maar het resultaat van de hermeneutische opvatting van recht die bijvoorbeeld in H.L.A. Harts The Concept of Law (p. 56-57) met de term ‘intern perspectief’ wordt aangeduid. Als men vanuit dit deelnemersperspectief het recht analyseert, volgt daaruit veelal ook een zekere scepsis jegens het instrumenteel gebruik van recht. Ook moet het werk van Philip Bobbitt genoemd worden die zijn opvatting over recht ontleent aan het werk van Ludwig Wittgenstein in zijn boeken Constitutional Fate. Theory of the Constitution (1984) en Constitutional Interpretation (1991). Beide auteurs spreken zich – evenals Möllers –uit over de vraag wat we kunnen weten van het (constitutioneel) recht. Niemand zal ontkennen dat wetenschapsbeoefening moet beginnen met de vraag naar wat we kunnen weten van het object dat we willen bestuderen. Möllers beantwoordde die vraag tijdens het debat; constitutioneelrechtelijke kennis is de betekenis die de deelnemers aan de sociale praktijk van het recht vaststellen en die kennis is maar moeilijk of in het geheel niet te verwerven via interdisciplinair of rechtsvergelijkend onderzoek. Daarmee wordt een ander perspectief geopend op de constitutionele rechtswetenschap dan vanuit het Utrechtse interdisciplinair kader. Ik hoop dat het debat op 7 mei het begin is van een discussie binnen onze kennisinstelling over de juiste benadering van het constitutioneel recht.