Voorbij het besluitbegrip: bestuursrecht ontketend?

Recht en verandering zijn inniger verbonden dan Vroom & Dreesmann, aldus Hans Nieuwenhuis in een tijd waarin dat warenhuis nog floreerde in de Nederlandse winkelstraten. Soms verandert het recht met tromgeroffel en paukenslag. Denk aan ingrijpende arresten als Lindenbaum/Cohen en Urgenda of aan ambitieuze wetgevingsprojecten zoals de nieuwe Omgevingswet. Maar vaker voltrekken veranderingen zich haast zonder dat we er erg in hebben. Het onlangs ter consultatie voorgelegde wetsvoorstel tot wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) betreft een verandering van het minder opvallende type. Buiten een kleine kring van specialisten bestaat er nauwelijks aandacht voor. Maar toch gaat het om een voorstel dat uiteindelijk grote gevolgen kan hebben. Als alles meezit, betekent de geplande wijziging een eerste stap in een ontwikkeling die ons eindelijk zal verlossen van het besluitbegrip als de knellende mal die een adequaat functioneren van de bestuursrechtspraak nu al sinds jaar en dag in de weg zit. 

Toegegeven: op het eerste gezicht bevat het voorstel tot wijziging weinig opzienbarends. Kort gezegd komt het erop neer dat burgers die op grond van de Wmo 2015 ondersteuning ontvangen zich met hun klachten over private zorgaanbieders rechtstreeks kunnen wenden tot het plaatselijke college van burgemeester en wethouders als het verantwoordelijk bestuursorgaan. Tegen de afhandeling van de klacht door het college staat dan vervolgens beroep bij de bestuursrechter open. Niet echt een onderwerp dat zich goed leent voor verhit debat in de media of voor geanimeerde discussies op feesten en partijen, misschien, maar daarmee niet minder belangrijk. Eindelijk lijkt nu een einde te komen aan de onaantastbaarheid van een onzalig leerstuk dat het Nederlandse bestuursrecht al haast sinds mensenheugenis parten speelt: de gedachte dat de bestuursrechter er is om zich uit te spreken over besluiten van bestuursorganen en zich in beginsel niet heeft te bemoeien met andere wijzen waarop de overheid haar sturende rol in de samenleving vervult. 

Verdrietige geschiedenis
Aan de neurotische fixatie van het Nederlandse bestuursrecht op het besluit als ‘de kern van het besturen’ is een lange en verdrietige geschiedenis verbonden. Om het kort te houden: ooit was de bestuursrechter op papier nog niet geheel onafhankelijk en de burgerlijke rechter wel. Aanvankelijk werd het daarom rechtsstatelijk gevonden de rechtsmacht van de bestuursrechter strikt te beperken tot bestuurshandelingen die jegens allen ‘iets veranderen in de wereld van het recht’. Die nauwe omgrenzing van het terrein van de bestuursrechter, zo was het idee, gaf vorm aan een ‘hoogst eenvoudig’ stelsel van competentieverdeling en voorkwam bovendien dat al te zeer afbreuk werd gedaan aan de controle op het bestuur door de ‘echte rechtspraak’ van de burgerlijke rechter. 

De ratio van eenvoud en legaliteit die aan het stelsel van competentieverdeling ten grondslag ligt, heeft echter nooit naar behoren gefunctioneerd. De nauwe omgrenzing van de competentie van de bestuursrechter was burgervriendelijk bedoeld, maar resulteerde in het tegendeel. Rechtzoekenden gaven al snel massaal de voorkeur aan relatief snelle, eenvoudige en goedkope behandeling van hun zaak door de bestuursrechter boven de ingewikkelde en veel duurdere gang naar de burgerlijke rechter. Om burgers toegang te verlenen voelde de bestuursrechter zich al snel gedwongen het besluitbegrip dusdanig op te rekken dat er van een ‘hoogst eenvoudig stelsel’ helemaal niets meer overbleef. Integendeel: de onbegrijpelijke jurisprudentie over het besluitbegrip ontwikkelde zich volgens sommigen zelfs tot ‘een ramp, een absolute ramp’, een soort juridisch ground zero zonder bruikbaar houvast of betrouwbaar oriëntatiepunt. 

Het is typerend voor de ontwikkeling van het Nederlandse bestuursrecht dat het disfunctioneren van het besluitbegrip als centraal criterium van rechterlijke competentieverdeling tot nog toe geen reden is geweest het stelsel op dit punt in fundamentele zin te herzien. Stelselwijzigingen komen al sinds jaar en dag uit de koker van verdeelde commissies waarvan de leden hun verschillen van inzicht plegen te maskeren in dikke rapporten die moeizame compromissen bevatten of controversiële kwesties geheel uit de weg gaan. Een hardnekkige poldermentaliteit verklaart onder meer waarom de sleutelpositie van het besluitbegrip ook bij de invoering van de Awb onaangetast bleef. Van ‘fundamentele en dogmatische beschouwingen’ wilde de Awb-wetgever weinig weten. In een duidelijke onderliggende visie zag hij slechts een olifant die het uitzicht belemmert en toekomstige ontwikkelingen nodeloos in de weg zou staan.

Government by stealth
Een dergelijke anti-theoretische instelling kan de wetgever zich vandaag de dag niet langer permitteren. Voor zover er al ooit sprake van was, bestaat ‘de kern van het besturen’ in de moderne bestuurspraktijk al lang niet meer uit het nemen van besluiten. Of het nu de zorg, het onderwijs of de ruimtelijke ordening betreft: wanneer het nodig is, bedient het hedendaagse bestuur zich nog altijd graag van zijn klassieke rol als centrale beslisser, maar liever neemt het zijn toevlucht tot meer diffuse sturingstechnieken en presenteert het zich als ‘partner’ die ‘samen met burgers’ maatschappelijke problemen te lijf gaat. Door publieke taken en masse over de balk te smijten van private en decentrale publieke actoren geeft de centrale overheid zogenaamd ruimte aan ‘maatwerk’ en eigen initiatief van burgers, maar die terugtrekkende beweging is niet meer dan schijn: juist van achter een rookgordijn van consensualisme en samenwerking is het moderne bestuur in staat de samenleving tot in de haarvaten te micro-managen.

‘Government by stealth’, noemt de Amerikaanse critica Wendy Brown dat in een belangrijk boek over deze materie. Als een moderne straaljager blijft het bestuur gemakkelijk onder de radar van democratische en juridische controlemechanismen. Het gunt zijn burgers en hun maatschappelijke organisaties een zogenaamde autonomie, maar tuigt meteen ook een fijnmazig stelsel van benchmarks, prestatieafspraken en financiële prikkels op die gemakkelijk voorspelbaar maken hoe zij van hun georkestreerde vrijheid gebruik zullen maken. Of het nu het onderwijs, de sociale zekerheid, de gezondheidszorg of de ruimtelijke ordening betreft: op al deze terreinen vervangt de overheid het oude model van ‘command and control’ door technieken van het ‘sturen van het sturen’ waarmee zij des te dieper en dwingender doordringt tot het private domein van burgers. 

Sociaal domein
De situatie in het recent gedecentraliseerde sociaal domein is van die nieuwe sturingstechniek een goed voorbeeld. Onder de Wmo 2015 verbindt de overheid zich niet langer aan een bepaald zorgaanbod, maar nog slechts aan een te bereiken resultaat, zoals het kunnen beschikken over ‘een schoon en leefbaar huis’. Het nieuwe sociaal domein bevat tal van financiële prikkels waarmee wordt beoogd dergelijke resultaten op voor de staatskas zo voordelig mogelijke wijze te realiseren. Om te beginnen betekent de Wmo 2015 een ‘forse financiële opgave’ voor gemeenten, die voortaan worden geacht de benodigde zorg voor ongeveer twee derde van het oorspronkelijke budget te kunnen leveren. Voor de gemeenten zit er op die manier weinig anders op dan op hun beurt te ‘sturen op resultaat’ en private zorgaanbieders ertoe te bewegen de zorg tegen zo laag mogelijke kosten uit te voeren. Tot slot bevat het nieuwe stelsel prikkels die ook burgers zelf ertoe aanzetten bij te dragen aan de te bereiken resultaten. 

Een cruciaal element in deze resultaatgerichte aanpak is het ‘keukentafelgesprek’. Die term heeft zich inmiddels ontwikkeld tot het zinnebeeld bij uitstek van een moderne ‘stealthtechnologie’ waarmee het bestuur diep binnendringt in het private domein van burgers, maar onder de radar blijft van het bestuursrecht als bijzonder materieel en procedureel juridisch regime. Het keukentafelgesprek, zo vertellen talloze kleurrijke folders ons, is een ‘gesprek van mens tot mens’ waarin burgers gerust volledige openheid van zaken kunnen geven aan een zorgconsulent die van de gemeente de opdracht heeft gekregen hulpbehoevenden zo veel mogelijk ‘in hun kracht te zetten’. Bezwaar en beroep tegen de uitkomst van zo’n keukentafelgesprek is door de Wmo 2015 uitdrukkelijk uitgesloten.  

Ook op andere wijzen onttrekt het moderne bestuur zich in het vernieuwde sociaal domein aan controle door de bestuursrechter. Appellabele besluiten houden vaak niet veel meer in dan het te bereiken eindresultaat. En wie heeft er nu bezwaar tegen ‘een schoon en leefbaar huis’? Problemen ontstaan in de regel pas wanneer blijkt wat zo’n besluit in de praktijk precies inhoudt; vaak is het dan al te laat om er in bestuursrechtelijke zin iets tegen te kunnen ondernemen. En sowieso staat uiteraard geen bezwaar en beroep open voor klachten over de uitvoering van de zorg: daarbij betreft het immers feitelijk handelen dat meestal wordt verricht door private zorgaanbieders.

Bestuursrecht ontketend?
Het onlangs ter consultatie voorgelegde voorstel tot wijziging van de Wmo 2015 is onder meer bedoeld om het ontstane gat in het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming te dichten. Het is van groot belang dat het zo snel mogelijk in werking treedt. Bovendien valt te hopen dat de verruiming van de bevoegdheid van de bestuursrechter in het sociaal domein uiteindelijk het breekijzer zal kunnen zijn waarmee de knellende mal van het besluit als de alpha en omega van het bestuursprocesrecht eindelijk wordt opengebroken – niet alleen in het sociaal domein, maar graag snel ook op andere terreinen.

Het moderne bestuur heeft wel iets weg van Proteus, de Griekse zeegod die altijd ongrijpbaar blijft door steeds wisselende gedaantes aan te nemen. De klassieke bestuursrechtspraak beschermt ons tegen de overheid voor zover zij appellabele besluiten neemt, maar staat betrekkelijk machteloos tegen meer indirecte, maar daardoor niet minder dwingende wijzen waarop zij ons haar wil oplegt. Alleen een ontketend bestuursrecht dat definitief afscheid neemt van het besluit als rechterlijke competentiegrondslag is flexibel genoeg om het proteïsche bestuur het juiste tegenwicht te bieden. Het voorstel tot wijziging van de Wmo 2015 is alvast een kleine stap in de goede richting. 

Zie voor uitgebreidere behandeling van deze en soortgelijke bestuursrechtelijke problematiek onder meer dit artikel in RM Themis, mijn bijdrage aan de bundel 25 Jaar Awb of mijn binnenkort te verschijnen preadvies voor de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) over maatwerk in het bestuursrecht.