Toegang tot Mediation

Marc Simon Thomas

Onlangs verscheen in NRC Handelsblad een stuk van de hand van collega’s Grootelaar en Van den Bos over de nieuwe mediation wetgeving. Afgezien hiervan lijkt het publieke debat rondom mediation echter al enige tijd stil te liggen. Stilte voor de storm, vermoed ik. De door het (toenmalig) kamerlid Ard van der Steur ingediende initiatiefvoorstellen Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht, Wet registermediation en Wet mediation in het bestuursrecht zijn weliswaar ingetrokken, maar de regering heeft aangegeven zelf wetsvoorstellen inzake bevordering van mediation in te dienen. Hoogstwaarschijnlijk vormt dat dan weer een aanleiding voor een nieuwe stroom artikelen in kranten, vakbladen en tijdschriften. Een vermoedelijk terugkomend thema daarbij zal de “eigen verantwoordelijkheid” en “zelfredzaamheid” van burgers zijn. Maar eigenlijk, zo betoog ik in deze blog, dwingt de onmiskenbare meerduidigheid van deze begrippen ons tot een reflectie op de toegang tot mediation.

Vooruitlopend op wat gaat gebeuren, veroorloof ik me hier alvast een voorschot op de verwachte polemiek door te stellen dat de wetsvoorstellen van Van der Steur op onderdelen weliswaar een gedrocht waren, maar dat het idee van de bevordering van mediation als alternatieve vorm van conflictoplossing zeker kansen biedt. Ik ben die mening toegedaan vanwege het flexibele, informele en op de mens-kant gerichte karakter van mediation als conflictoplossingsmodel, zeker wanneer je het vergelijkt met een reguliere rechtsgang. Er is veel kritiek op de voorstellen gekomen, maar daar gaat het nu niet om; evengoed kleefden er voordelen aan. Echter, of iedereen wel even zelfredzaam kan worden geacht om zich in een mediationproces staande te houden, zoals de wetsvoorstellen veronderstelden, dat weet ik zo net nog niet. Misschien wel, maar misschien ook niet. Het punt is, daar weten we volgens mij nog te weinig van af om onderbouwd iets over te kunnen zeggen.

De Raad van State – die verder zeer kritisch is in haar advies inzake de initiatiefvoorstellen – ondersteunde Van der Steur overigens expliciet daar waar het de eigen verantwoordelijkheid van burgers (en bedrijven) ten aanzien van het oplossen van hun conflicten betreft. Eerder heeft de Tweede Kamer zich in een Contourennota modernisering rechterlijke organisatie ook al uitgesproken over “de verantwoordelijkheid” die partijen “in de eerste plaats zelf (..) dragen voor de afdoening van hun onderlinge geschillen.” Partijen zouden dus eigenlijk niet eerder naar de rechter mogen stappen, dan nadat ze zelf hebben geprobeerd om een oplossing voor hun conflict te vinden, aldus de sturende overheid. Dit past in het huidige tijdsbeeld van steeds mondiger wordende burgers, en een overheid die steeds nadrukkelijker een appèl doet op eenieders eigen verantwoordelijkheid en zelfredzaamheid.

Echter, vanuit de literatuur is er nou juist kritiek op de gedachte dat burgers in beginsel zelf verantwoordelijk gesteld zouden kunnen (of moeten) worden voor het oplossen van hun conflicten. Dit veronderstelt namelijk louter burgers die goed in staat zijn om voor hun eigen belangen op te komen en dat zou een wat al te rooskleurig beeld van de werkelijkheid schetsen. Het is maar zeer de vraag of de gemiddelde burger in Nederland werkelijk zo zelfredzaam is, aldus de tegenstanders. In dit debat zou ik een andere positie willen innemen: het argument dat mensen nou juist niet zo goed zijn in het voor zichzelf op komen, pleit wat mij betreft eerder vóór dan tegen verplichte mediation.

De kritiek op verplichtstelling van mediation stoelt op de gedachte dat ruziënde partijen niet altijd gelijkwaardig kunnen worden verondersteld in termen van macht. Macht, zo wordt dan uitgelegd, kan schuilen in iemands sociale of economische positie, in iemands sociale vaardigheden, of in iemands emotionele weerbaarheid; en die zijn nou eenmaal niet gelijkwaardig verdeeld. Mediation zou een eventuele machtsongelijkheid kunnen uitvergroten, juist omdat het een flexibel en informeel conflictoplossingsmodel is, met een mediator die tussen de partijen staat. De achterliggende machtsverhouding zou op die manier kunnen leiden tot een onwenselijke uitkomst, namelijk een die sterk in het voordeel van de bovenliggende partij uitvalt. Ervan uitgaande dat het recht de zwakkere bescherming biedt, zou deze uitkomst in een reguliere rechtsgang waarschijnlijk zijn voorkomen. Beter een rechter die in dergelijke gevallen boven de partijen staat dan een mediator die er tussen staat, zo luidt de redenering. Klinkt logisch, maar toch zit er iets geks in, zo zal ik hieronder uitleggen. Voor alle duidelijkheid, ik onderschrijf de gedachte dat niet iedereen in gelijke mate zelfredzaam is. Maar volgens mij gaat het daarbij echter om meer dan macht alleen, ook opleidingsniveau, sociale klasse, en cultuur spelen een belangrijke rol bij het oplossen van conflicten.

Eigenlijk heb je het, wanneer je over macht, opleidingsniveau, sociale klasse en cultuur in relatie tot het recht praat, al snel over toegang tot het recht. En over toegang tot het recht is veel bekend. Het Montaigne Centrum heeft daar vorig jaar ook nog een onderzoek naar gedaan (zie ook de blog van Hilke Grootelaar daaromtrent). Duidelijk is dat “eigen verantwoordelijkheid” en “zelfredzaamheid” in relatie tot toegang tot het recht tegenwoordig weliswaar veelgebruikte begrippen zijn, maar dat die geen eenduidige betekenis hebben; zeker niet in de praktijk. Ditzelfde geldt voor het idee van “toegang tot het recht.” Ook wordt duidelijk dat niet alle burgers even goed in staat zijn om hun eigen verantwoordelijkheid bij het oplossen van conflicten waar te maken. Dit wordt het sterkst gevoeld bij een reguliere, formele rechtsgang en minder bij informele vormen van conflictoplossing, zoals mediation. Immers, drempels die de toegang tot recht bemoeilijken zijn: tijdsduur, complexiteit, kosten, taal en cultuurverschillen. Dergelijke drempels liggen bij een formele rechtsgang nou eenmaal hoger dan bij mediation of althans, dat mogen we wel veronderstellen.

En hier lijkt zich een paradox te openbaren: een rechter boven de partijen biedt een betere waarborg tegen een gebrek aan zelfredzaamheid dan een mediator tussen de partijen, maar diezelfde rechter is vanwege hetzelfde gebrek aan zelfredzaamheid nou juist wel weer minder toegankelijk. Ik schrijf bewust “..lijkt zich te openbaren.” Want het punt is, we weten dat niet zeker. Zijn de mensen die een drempel ervaren bij hun toegang tot het recht dezelfde als zij die in relatie tot hun tegenpartij bij mediation een ondergeschikte machtspositie hebben? Dat is een relevante vraag, maar lastig te beantwoorden. We weten nou eenmaal nog te weinig over de zelfredzaamheid van mensen in het mediationproces om daar iets zinnigs over te kunnen zeggen.

De vraag is dus hoe het met de werkelijke toegang tot mediation is gesteld. Om die te beantwoorden hebben we empirisch materiaal nodig ter onderbouwing van een uitspraak over zelfredzaamheid in relatie tot mediation en het effect daarvan op de uitkomst van het mediationproces. Vooralsnog denk ik dat mediation het mogelijk maakt om drempels van de toegang tot het reguliere, formele recht te ontlopen. Dit voordeel weegt voor mij zwaarder dan het eventuele gevaar dat er machtsongelijkheid bij een mediation schuilt. Ook al ben ik geen voorstander van een verplichtstelling: het feit dat niet iedereen even geëmancipeerd en zelfredzaam is, lijkt mij eerder een argument vóór mediation, dan tegen. Maar het blijft gissen zolang er geen gedegen empirisch onderzoek in Nederland is gedaan naar de relatie tussen mediation en macht, opleidingsniveau, sociale klasse en cultuur. Zou dat niet eens moeten worden opgepakt?