Schaarse rechten: een capabiliteitenbenadering

De overheid heeft van alles te verdelen. En of het nu gaat om subsidies, vergunningen of lucratieve opdrachten: voor al dat moois bestaat vaak meer animo dan beschikbaarheid. Hoe moet het bestuur dan te werk gaan? Bij de verdeling van schaarse rechten door de overheid bestaat volgens geldend recht een algemene plicht tot het bieden van mededingingsruimte. Aan die plicht zijn veel voordelen verbonden. Maar er zijn ook nadelen – en tot nog toe worden die te weinig onderkend. Vooral in sectoren als de zorg en het onderwijs zorgt verplichte mededinging voor veel problemen. Hoe nu verder? De capabiliteitenbenadering van Martha Nussbaum en Amartya Sen kan helpen het verdelingsrecht in goede banen te leiden.

De goede en de slechte Eris

In de Griekse godenwereld is Eris de godin van de onderlinge competitie. Volgens de dichter Hesiodus zijn er niet één, maar twee godinnen die zo heten. De goede Eris brengt mensen veel voorspoed. Door hen onderling in competitie te brengen, helpt zij hen het beste uit zichzelf te halen. Daarom is zij alom geliefd. De slechte Eris daarentegen ondermijnt sociale verbanden. Niemand houdt van haar. Hoe scheppen we nu voldoende ruimte voor de goede Eris, maar zorgen we tegelijkertijd dat we de slechte Eris op veilige afstand houden?

Die vraag komt in juridische kwesties steeds weer terug. Neem nu een zaak die aan de orde kwam in een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarbij ging het om de gunning van welzijnswerk door de Noord-Limburgse gemeente Peel en Maas aan de stichting Vorkmeer – een lokale organisatie waarmee de gemeente de afgelopen jaren goede ervaringen heeft opgedaan. Omwille van een ‘duurzaam partnerschap’ besloot het gemeentebestuur van Peel en Maas in 2024 tot het opnemen van een jaarlijks aan Vorkmeer uit te keren bedrag in de gemeentelijke begroting – zulks onder goedkeuring van de gemeenteraad.

Tegen die gang van zaken werd bezwaar gemaakt door Negen BV – een dominante speler in het Limburgse welzijnswerk. De gemeente had volgens Negen moeten zorgen voor een openbare en transparante mededingingsprocedure waarbij ook andere gegadigden – waaronder in ieder geval ook Negen – voor de opdracht in beeld hadden kunnen komen. Daarbij beriep Negen zich onder meer op jurisprudentie die bepaalt dat bestuursorganen bij de gunning van overheidsopdrachten in beginsel dienen te zorgen voor procedures die alle potentiële gegadigden een eerlijke kans geven om de begeerde opdracht binnen te slepen.

Uiteindelijk stelde de Afdeling Negen BV in het gelijk. Nieuw in de overweging van de Afdeling was daarbij dat een overheidsplicht tot het bieden van mededingingsruimte ook geldt voor zogenaamde ‘begrotingssubsidies’. Daarbij gaat het om bij begroting vastgestelde financiering van instellingen waarmee de overheid graag een langdurige relatie aangaat. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan de universiteiten, de rijksmusea en de publieke omroep. En op gemeentelijk niveau dus ook aan Vorkmeer – een kleinschalige welzijnsorganisatie zich al sinds 1996 inzet voor ‘het goede leven’ in Peel en Maas.

Met andere woorden: het gemeentebestuur van Peel en Maas zal een open competitie moeten organiseren waarbij uitvoerders op gelijke voet naar het te gunnen welzijnswerk kunnen meedingen. Kleinschalige en lokaalgebonden organisaties als Vorkmeer zullen het daarbij steeds weer opnieuw moeten opnemen tegen commerciële zorggiganten en andere gegadigden, ook als betrokken burgers en lokale politici liever voor een andere oplossing kiezen. Is hier de goede Eris aan het werk – de godin die voorspoed brengt en voor ontwikkeling zorgt? Of herkennen we hier eerder de slechte Eris, die verderf zaait door mensen nodeloos tegen elkaar op te zetten?

Ratio van het verdelingsrecht

De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak markeert een belangrijk nieuw moment in de ontwikkeling van het verdelingsrecht, oftewel, het juridische regime dat regelt hoe de overheid te werk moet gaan bij de verdeling van schaarse publieke en private rechten. Daarbij gaat het om een rechtsgebied dat de laatste jaren volop in de belangstelling staat. Deels wordt het bestreken door het Unierecht, maar ook normen van nationale herkomst doen zich in het verdelingsrecht duidelijk gelden. Van groot belang is onder meer de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen uit 2016, waarin de Afdeling een overheidsplicht tot het bieden van mededingingsruimte bij de verdeling van schaarse rechten afleidde uit het gelijkheidsbeginsel.

Voor de plicht tot het bieden van mededingingsruimte wordt vaak steun gezocht in verschillende overwegingen van doel- en rechtmatigheid. Al sinds jaar en dag geldt verplichte mededinging als een belangrijke waarborg tegen corruptie en vriendjespolitiek. Daarnaast zou mededinging doelmatige besteding van overheidsmiddelen in de hand werken door marktpartijen van allerlei prestatiebevorderende prikkels te voorzien. Natuurlijk: mededingingsprocedures kosten veel tijd en geld, niet alleen voor overheden maar ook voor de mededingende private partijen. Maar over het algemeen zouden de financiële baten van dergelijke procedures de financiële lasten al snel overtreffen.

Openbare mededinging, zo is daarbij de gedachte, schept de voorwaarden waaronder de tucht van de markt optimaal kan functioneren, met alle (althans veronderstelde) positieve effecten van dien voor prijs en kwaliteit van geleverde diensten en producten. Als stimulans voor innovatie en efficiëntie is openbare mededinging volgens velen volkomen onmisbaar. Vanuit welvaartseconomisch perspectief zou het daarom geboden zijn om de condities te scheppen waaronder onderlinge competitie zoveel mogelijk haar zegenende werk kan doen – zeker ook waar het gaat om de verdeling van schaarse rechten door de overheid.

Naast economische doelen spelen ook allerlei hooggestemde juridische idealen een belangrijke rol als grondslag voor de plicht tot het bieden van mededingingsruimte. Een voorname positie is daarbij weggelegd voor het gelijkheidsbeginsel. Gelijke behandeling van gelijke gevallen, zo is daarbij de redenering, houdt onder meer in dat schaarse rechten door de overheid niet willekeurig of uitsluitend aan bepaalde partijen worden toegekend. Met andere woorden: de plicht tot het bieden van mededinging is niet alleen goed voor de BV Nederland, maar valt bovendien te begrijpen als niets minder dan de directe en ondubbelzinnige ‘expression of the rule of law’.

Kritiek

In de literatuur wordt de mededingingsplicht – alsmede haar haar normatieve verankering in de hierboven geschetste uitgangspunten van doel- en rechtmatigheid – vooralsnog tamelijk kritiekloos aanvaard. Weliswaar zijn er veel critici die pleiten voor verbreding van de te behalen sociale doelen – bijvoorbeeld door in de te formuleren gunningscriteria ook allerlei mooie woorden over duurzaamheid of inclusie op te nemen. De uitgangspunten van marktwerking en open competitie laten zij echter meestal ongemoeid. Dat is jammer, want reeds aan die uitgangspunten op zichzelf zijn al veel bezwaren verbonden.

Zo werken openbare aanbestedingsprocedures meestal uit in het voordeel van grote bedrijven. Het aanbestedingsproces vergt veel tijd, geld, kennis en ervaring – en daarover beschikken grote bedrijven nu eenmaal vaak in meerdere mate dan kleine ondernemers en particulieren. Met andere woorden: omwille van een abstract gelijkheidsbeginsel werkt het geldende verdelingsrecht feitelijke ongelijkheden vaak in de hand. In openbare verdeelprocedures hebben organisaties als de stichting Vorkmeer al snel het nakijken. Een diep geloof in de zegenende werking van onderlinge competitie schrijft immers mededinging voor, zelfs wanneer lokale bestuurders en volksvertegenwoordigers daar weinig heil in zien.

Aan de plicht tot het bieden van mededingingsruimte kleven voorts nog andere bezwaren. In de taal van abstracte rechten en algemeen nut die het verdelingsrecht op het moment in de greep heeft, bestaat weinig ruimte voor moeilijk meetbare en ook anderszins moeilijk grijpbare zaken die voor direct-betrokkenen (in Peel en Maas en elders) vaak juist heel belangrijk zijn. Denk bijvoorbeeld aan de waarde van bestendige vertrouwensrelaties, zeker waar het gaat om zorg en onderwijs. Aan voldoende binding met de lokale gemeenschap. Of aan het belang van democratische zeggenschap. Dat zijn allemaal zaken – zo liet ook jurist en bestuurskundige Tim Robbe onlangs zien in een overtuigende dissertatie – die in het huidige verdelingsrecht te weinig gewicht in de schaal leggen.

Capabiliteitenbenadering

Kan het ook anders? Om tot een bevredigend alternatief te komen, is in ieder geval een theorie nodig die iets toe kan voegen aan de cocktail van economisch nutsdenken en liberalisme die in moderne marktsamenlevingen toonaangevend is. Te denken valt in dit verband onder meer aan de capabiliteitenbenadering van Amartya Sen en Martha Nussbaum. Die theorie houdt kort gezegd in dat vormen van politieke en juridische ordening zich niet primair zouden moeten oriënteren op abstracte rechten of maximale welvaart, maar op de concrete mogelijkheden van rechtssubjecten om het leven te leiden dat zij waarderen.

‘[T]he real question one must ask is, What are people actually able to do and to be?’, aldus Nussbaum. Met andere woorden: niet alles zou zomaar in het teken moeten staan van wat goed is voor de BV Nederland, of van de bescherming van onbelemmerde vrijheidsrechten. In plaats daarvan zouden recht en politiek vooral ook de voorwaarden moeten scheppen waaronder individuen optimaal kunnen floreren. Oftewel: de centrale taak van de overheid ‘is to make all citizens capable of leading a flourishing life in accordance with their choice’, zoals Nussbaum het zelf onder verwijzing naar Aristoteles omschrijft.

In een boek uit 2011 stelt Nussbaum een catalogus voor van ‘central capabilities’ waarvoor politieke samenlevingen minimaal garant zouden moeten staan. De mogelijkheid om tot stabiele en betekenisvolle sociale relaties te komen en te leven binnen een vertrouwde sociale gemeenschap neemt daarbij een prominente plaats in. Overheden zouden burgers aldus in staat moeten stellen ‘to have attachments to things and people outside [themselves]’ en op die manier te profiteren van ‘forms of human association’ die belangrijk zijn voor de persoonlijke ontwikkeling.

Telkens weer opnieuw verplichte aanbestedingen in de zorg en het onderwijs, met alle commercialisering en schaalvergroting van dien, doen aan dergelijke mogelijkheidsvoorwaarden voor een bloeiend bestaan duidelijk afbreuk. Denk bijvoorbeeld aan het leerlingenvervoer, waarin kwetsbare kinderen vandaag de dag en masse zijn overgeleverd aan onpersoonlijke taxigiganten, met telkens wisselende chauffeurs. En als het dan toch lukt een enigszins stabiele relatie tussen een kind en een chauffeur tot stand te brengen, kan dat na een nieuwe aanbesteding zomaar weer voorbij zijn.

Daarnaast wijst Nussbaum op het belang van een zekere mate aan politieke invloed waar het gaat om kwesties die spelen in de eigen leefomgeving. Ook de mogelijkheid ‘to participate effectively in political choices that govern one’s life’ behoort daarom tot Nussbaums capabiliteitencatalogus. Maar door de dwingende manier waarop mededinging door het geldende verdelingsrecht wordt voorgeschreven, komt er van het maken van eigen keuzes door burgers over kwesties die spelen in de eigen leefgemeenschap vaak maar weinig terecht.

Tot slot

Over het algemeen zijn de burgers van Peel en Maas over de dienstverlening van stichting Vorkmeer heel tevreden en de stichting levert haar diensten tegen aanvaardbare kosten. Maar of het gemeentebestuur van Peel en Maas het nu wil of niet: het zal het welzijnswerk in de gemeente openbaar moeten aanbesteden en daarbij objectieve en toetsbare criteria moeten hanteren. Van zeggenschap over de eigen leefomgeving komt op die manier niet veel terecht. En de roep om objectieve toetsbaarheid overstemt al snel het belang van lokale binding en stabiele sociale relaties.

De zaak over de betwiste begrotingssubsidie in Peel en Maas (en, in het verlengde daarvan, het juridische vraagstuk van de verdeling van schaarse rechten) is daarvan slechts een van de vele voorbeelden. Bij ideeënvorming hieromtrent domineren denkwijzen die zich voornamelijk oriënteren op algemeen nut en abstracte rechten. De capabiliteitenbenadering kan die denkwijzen op enkele belangrijke punten verder aanvullen en waar het moet ook opzijzetten. Laten we hopen dat we de slechte Eris op die manier voortaan buiten de deur zullen kunnen houden.