Responsieve opstelling binnen de Trias

Relatief recent verscheen een redactioneel van de heer Scheltema, regeringscommissaris voor de algemene regels van het bestuursrecht, met als titel: ‘Bureaucratische rechtsstaat of responsieve rechtsstaat? (NTB 2015/37 en zie daarna zijn ‘Uitbesteding van overheidstaken: wegbestemming van rechtsbescherming? (NTB 2016/49)). Niet alleen in dat redactioneel maar ook in andere bronnen herken ik steeds vaker ‘responsieve opstelling’ als de nieuwe buzz-woorden, in de zin van een open dialoog tussen overheid en burger waarin verwachtingen en vraag en antwoord zich aan elkaar aanpassen. Er is veel aandacht voor een responsieve opstelling van een afzonderlijke staatsmacht maar relatief weinig aandacht voor de gevolgen die een dergelijke opstelling voor het evenwicht binnen de Trias heeft. Ook al wordt het afwijkend gepresenteerd, het vraagstuk van een responsieve opstelling is in de kern niet wezenlijk anders dan het oude leerstuk van de verhouding tussen de verschillende staatsmachten.

Zoals gezegd herken ik steeds vaker ‘responsieve opstelling’ als de nieuwe buzz-woorden. De lezer heeft wellicht direct de associatie met het leerstuk van problem-solving justice, een leerstuk waarmee vanuit sociaal-wetenschappelijk perspectief een beschouwing wordt gegeven over de plaats van het recht in de samenleving (vergelijk H.G.E. Verberk, Probleemoplossend strafrecht en het ideaal van responsieve rechtspraak, Den Haag: SDU 2011). In zijn redactioneel gaat de heer Scheltema in op een responsieve rechtsstaat, waarmee hij doelt op een rechtsstaat waarin de burger ervaart dat het bij de rechtsstaat om hem te doen is. De procedurele rechtvaardigheid biedt daarbij een sterke onderbouwing voor de noodzaak van een responsieve rechtsstaat. Hij stelt de vraag hoe het komt dat burgers een formeel-bureaucratische overheid als hun tegenstander beschouwen, terwijl die overheid juist mede in hun belang aan het werk is. Zijn antwoord:

‘Het kan zijn dat de rechtsstaat in ons denken als juristen nogal abstract blijft. Wij concentreren ons sterk op het maken en toepassen van regels, en denken dat het resultaat dan als het ware vanzelf wordt verwezenlijkt. Dat is niet zo: die regeltoepassing kan juristen er nog wel van overtuigen dat een bepaald besluit of een bepaalde uitspraak juist is, maar daarmee is niet gezegd dat de burger dat ook zo begrijpt en ervaart. Indien hij de indruk heeft dat buiten hem om over zijn belangen wordt beslist, dat hij wel volgens de regels is aangehoord maar dat niet naar hem is geluisterd, dan ervaart hij geen rechtsstaat, maar een bureaucratie. Daar heeft hij dan ook gelijk in. Het spiegelbeeld daarvan is de houding van (te) veel ambtenaren. Gevraagd naar hun werk, antwoorden zij dat dit bestaat uit het toepassen van de regels. Waartoe die regels dienen, verdwijnt daarmee uit het zicht. De aandacht wordt gericht op het interpreteren en verfijnen van de regels; juridische deskundigheid en bureaucratische vaardigheid voeren daarbij de boventoon.’

Er zijn verschillende voorbeelden van de praktijk van een formeel-bureaucratische overheid. Ter illustratie hiervan wordt gewezen op de praktijk zoals deze tot uitdrukking komt in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3620). In casu heeft de korpschef van de politie de belanghebbende per 5 september 2012 hersteld verklaard en de salarisbetaling, gezien zijn ontslag per 13 augustus 2012, stopgezet. Op 12 oktober 2012 heeft de belanghebbende tijdens een telefoongesprek met een manager P&O frontoffice meegedeeld dat hij het niet eens is met het stopzetten van zijn salarisbetaling. Op 20 oktober 2012 heeft de belanghebbende vervolgens, na telefonisch contact met hoofd P&O politie, een e-mail aan dat hoofd gestuurd waarin hij meedeelt dat hij ten onrechte geen salaris meer heeft ontvangen. De politie moet haar loondoorbetalingsverplichting jegens de belanghebbende nakomen, omdat deze voor zijn ontslag arbeidsongeschikt is geworden en de arts van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen hem nog altijd arbeidsongeschikt acht. Na zijn ontslag is de politie volgens de belanghebbende niet bevoegd te oordelen over zijn arbeidsongeschiktheid. De belanghebbende verzoekt de politie dan ook per omgaande met terugwerkende kracht over te gaan tot (door)betaling van zijn bezoldiging bij gebreke waarvan hij zich zal beraden op gepaste (rechts)maatregelen.

De zin van de belanghebbende dat hij zich zal beraden op gepaste (rechts)maatregelen heeft de korpschef doen twijfelen of deze de bedoeling had om met zijn email van 20 oktober 2012 bezwaar te maken tegen het stopzetten van de salarisbetaling, maar het heeft de korpschef er niet toegebracht om (telefonisch) navraag bij de belanghebbende te doen. Hij is daartoe weliswaar wettelijk niet verplicht, maar is dat ook meteen een legitieme reden om niet in actie te komen? Vanwaar deze formeel-bureaucratische opstelling om geen navraag te doen? Gelukkig gaat de Centrale Raad van Beroep hierin niet mee. Onderkoeld maar met precisie overweegt hij dat de e-mail van 20 oktober 2012 niet anders kan worden opgevat dan als een bezwaar tegen het stopzetten van de salarisbetaling. In deze e-mail heeft de belanghebbende in duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen uiteengezet dat hij het daarmee niet eens is. Bovendien bevat de e-mail een heldere motivering waarom de korpschef gehouden is tot doorbetaling van het salaris. Verder heeft de belanghebbende, voorafgaande aan de e-mail, twee keer telefonisch contact gehad waarbij hij ook mondeling heeft aangegeven het niet eens te zijn met het stopzetten van zijn salarisbetaling. Dit betekent dat de belanghebbende, binnen de bezwaartermijn, meerdere keren expliciet, ondubbelzinnig en gemotiveerd duidelijk heeft gemaakt dat hij het niet eens is met het stopzetten van zijn salarisbetaling. Voor zover de zin dat de belanghebbende zich zal beraden op gepaste (rechts)maatregelen leidde tot onduidelijkheid bij de korpschef, had het naar het oordeel van de Raad, gegeven de verder heldere en duidelijke tekst van de e-mail, op de weg van de korpschef gelegen hieromtrent navraag te doen.

In het licht van de hierboven geschetste praktijk van een formeel-bureaucratische overheid pleit de heer Scheltema voor een responsieve rechtsstaat, waarmee hij dus doelt op een rechtsstaat waarin de burger ervaart dat het bij de rechtsstaat om hem te doen is. Hierbij moet het uitgangspunt niet zijn: welk gedrag schrijft de wet (regel) mij als bestuursorgaan (ambtenaar) voor?, maar: hoe kan ik als bestuursorgaan (ambtenaar) – met inachtneming van de wet (regel) – het door de overheid (maatschappij) beoogde doel bereiken? Hij geeft ter zake het mooie voorbeeld van de informele aanpak van de bezwaarschriftprocedure via het project ‘Prettig contact met de overheid’ (vergelijk recent M. Wever, ‘Bezwaarbehandeling door de overheid anno 2016’, NJB 2016/44, p. 3238-3246). Deze informele aanpak heeft als doel dat het bestuursorgaan (de ambtenaar) niet kijkt naar louter de wet (regel), maar hoe – met inachtneming van de wet (regel) – het door de overheid (maatschappij) beoogde doel kan worden bereikt. Bij de bezwaarschriftprocedure is dat doel: om de burger een laagdrempelige, informele toegang tot het recht te geven. De bezwaarmaker die via deze informele aanpak wordt behandeld, is, in de woorden van de heer Scheltema, ‘veel meer tevreden met de procedure. Hij ervaart een responsieve rechtsstaat: een rechtsstaat die geïnteresseerd is in zijn positie en zijn argumenten. De winst, zowel in termen van tevredenheid van de burgers als in kosten voor de overheid is verbluffend. Ook, en sommige onderzoekers zeggen zelfs juist als de burger geen gelijk krijgt.’

Een belangrijke conclusie uit het redactioneel van de heer Scheltema is dat een rechtsstaat niet automatisch voortvloeit uit goede wetgeving. Naar zijn oordeel is het nodig dat wetgeving ook wordt toegepast op een manier die is toegesneden op het verwezenlijken van haar doelstelling. Op mijn beurt voeg ik daaraan toe dat hierin niet alleen een taak voor het bestuur maar ook voor de rechter ligt, voornamelijk waar laatstgenoemde rechtsvormend optreedt. Dienaangaande wijs ik op de ontwikkeling om de rechtspraak voor de maatschappij transparanter te maken. In de in 2013 verschenen bundel van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, getiteld: Speelruimte voor transparantere rechtspraak, wordt een onderscheid gemaakt tussen openheid, begrijpelijkheid en bekritiseerbaarheid. Het gegeven dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent, noopt er blijkens dat rapport onder meer toe dat bij rechterlijke rechtsvorming in de motivering de argumenten voor en tegen de gemaakte keuze worden genoemd, teneinde de maatschappij meer houvast te geven voor het begrijpen, accepteren of bekritiseren.

Ook in de rechtspraak van bijvoorbeeld de Hoge Raad komt een responsieve opstelling tot uitdrukking, al dan niet in combinatie met een discursief opgezette motivering. Wat betreft die responsieve opstelling is het zogeheten Hangmat-arrest (HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465) een bekend voorbeeld. In dat arrest heeft de Raad overwogen dat wanneer voor de beantwoording van een rechtsvraag de wetsbepaling noch de totstandkomingsgeschiedenis ervan een aanknopingspunt biedt, het erop aankomt wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht. Uiteindelijk komt de Raad in dat arrest tot de rechtsvormende regel dat artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek niet alleen een risicoaansprakelijkheid jegens derden maar ook jegens medebezitters vestigt. Over deze rechtsvormende rechtsregel kan inhoudelijk verschillend worden gedacht, maar de Raad kan niet met recht worden verweten daarin geen responsieve opstelling te hebben gehad. Ook voor de rechter geldt dat wanneer maatschappelijke problemen daarom vragen, zijn (rechtsvormende) beslissing erop gericht dient te zijn om die problemen te geleiden tot een zoveel mogelijk maatschappelijk bevredigende oplossing.

Van de rechter wordt dus ook een responsieve opstelling verwacht en mijn indruk is dat hij ook regelmatig die spreekwoordelijke handschoen oppakt. Hierbij is het uitgangspunt niet: welke beslissing schrijft de wet mij als rechter voor?, maar: hoe kan ik als rechter – met inachtneming van de wet – het door de overheid (maatschappij) beoogde doel bereiken? De rechter dient daarbij niet te beslissen door middel van een machtswoord maar waar gewenst – met een discursief opgezette motivering – inzicht te verschaffen in de onderliggende motieven van zijn keuzen, geplaatst tegen de achtergrond van actuele discussies in de maatschappij. Ten aanzien daarvan moet evenwel gewaakt worden voor de situatie dat een responsieve opstelling van de rechter een verhullende manier van politiek bedrijven is. Dit maakt dat de politiek in de vorm van de wetgever waakzaam dient te zijn. De responsieve opstelling van de wetgever bestaat er onder meer uit dat wanneer maatschappelijke problemen daarom vragen, de wetgever overgaat tot het opstellen van nieuwe wetgeving. Vermeden moet immers worden dat een responsieve opstelling van de rechter of het bestuur er toe gaat leiden dat de spankracht van de wetgeving en daarmee de rechtszekerheid wordt ondermijnd (vergelijk M.J. Borgers, Bij nader inzien, Deventer: Kluwer 2016, i.h.b. p. 37 en p. 52). Het blijft ook in die zin een voortdurende zorg om wat betreft een responsieve opstelling het evenwicht binnen de Trias te bewaren.