Deskundigenserie: Het gezelschapsspel van het duiden van EHRM-rechtspraak, of het raadsel van Korošec t. Slovenië

Janneke Gerards

Het Korošec-arrest heeft in Nederland heel wat teweeggebracht. Allerlei mensen zijn in de pen geklommen om de uitspraak te duiden; dit blog wijdt er zelfs een hele ‘deskundigenserie’ aan. Vanuit EVRM-perspectief is niettemin de vraag of al die aandacht gerechtvaardigd is. Het is immers een unanieme uitspraak, die van het Hof slechts ‘importance level 3’ heeft meegekregen. Doorgaans is dat niet het soort EHRM-uitspraken dat naar de letter gelezen kan worden, of waaruit snel juridische conclusies kunnen worden getrokken. Maar hoe bepaal je dan eigenlijk wat de waarde is van zo’n EHRM-uitspraak? En als je hem niet letterlijk kunt lezen, hoe dan wel?

In het buitenland kijken juristen en wetenschappers je meestal wat verbaasd aan als je vertelt hoe in Nederland wordt omgegaan met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het komt bijna nooit voor dat de uitspraken van het EHRM in bijna dezelfde mate worden bijgehouden, bestudeerd en bediscussieerd als uitspraken van de eigen hoogste rechters. Meestal is het met het EHRM gesteld zoals in Nederland met – bijvoorbeeld – het VN-Mensenrechtencomité: het kan zijn dat een opvallende uitspraak eens wordt opgepikt, maar bijna niemand houdt die rechtspraak structureel bij, laat staan dat die standaard bij het collegiale jurisprudentieoverleg wordt besproken.

Op zichzelf is het wel verklaarbaar dat de EHRM-rechtspraak in Nederland zoveel meer dan in andere landen wordt bestudeerd. Het EHRM doet uitspraken waar Nederlandse advocaten en rechters iets mee kúnnen. Er staan er veel specifieke, heldere criteria in, die zich gemakkelijk in het Nederlandse recht laten inpassen. Bij gebrek aan goed bruikbare grondwettelijke bepalingen en door het ontbreken van een rechtspraakcultuur waarin die bepalingen worden uitgelegd, vormt het EVRM bovendien een handige bron als het gaat om grondrechtenkwesties.

Door de grote betekenis van de EHRM-rechtspraak, is er de neiging om de rechtspraak van het EHRM hetzelfde te behandelen als Nederlandse rechtspraak. Tijdens de studie en in de praktijk heeft iedere jurist grondig geleerd hoe je uitspraken van de Hoge Raad of de Afdeling Bestuursrechtspraak leest. Welbekend is dat ieder woord en iedere zinswending ertoe kan doen, zeker bij de Hoge Raad. Als een arrest afwijkt van eerdere rechtspraak, of als een nieuwe formulering wordt gekozen, gaat het vrijwel altijd om een welbewuste verandering. Dat maakt jurisprudentiebesprekingen ook altijd zo aardig: het is een gezelschapsspel waarbij iedereen probeert te gissen wat er áchter zo’n nieuwe wending steekt, wat de gevolgen ervan zullen zijn en hoe we dit nu moeten waarderen.

Dat gezelschapsspel wordt op dezelfde manier gespeeld bij de EHRM-rechtspraak. Dat bleek wel toen het EHRM in 2015 uitspraak deed in Korošec t. Slovenië, een zaak over het gebruik van deskundigenrapporten in een bestuursrechtelijke procedure. De klager in de zaak was niet betrokken geweest bij het opstellen van die rapporten. Bovendien waren ze geschreven door deskundigen die een rechtstreekse band hadden met het bestuursorgaan dat uiteindelijk een voor de klager nadelige beslissing nam. Nu de rechter geen enkele ongelijkheidscompensatie had geboden, concludeerde het Hof dat sprake was geweest van een schending van het beginsel van equality of arms.

Het afgelopen jaar zijn er de nodige discussiebijeenkomsten en seminars georganiseerd om te spreken over ‘de betekenis van Korošec’. Er verschenen tal van commentaren op de uitspraak, advocaten riepen hem in haast iedere zaak over deskundigenbewijs in, en rechters vroegen docenten tijdens actualiteitencursussen stelselmatig ‘wat ze nu moesten met Korošec’. Die vraag werd zelfs zo prangend dat de Afdeling Bestuursrechtspraak en Raad van State zich geroepen voelden daarop een gecoördineerd antwoord te geven, dat op 30 juni 2017 verscheen. Allicht brengt dat de gemoederen wat tot bedaren.

Intussen hadden de EHRM-deskundigen rustig doorgeslapen. In European Human Rights Cases, waarin de belangrijkste uitspraken van het EHRM maandelijks met annotaties worden gepubliceerd, werd de uitspraak niet eens opgenomen. Ook de ‘Court Watchers’ die voor het EHRM het wekelijkse NJB-jurisprudentiekatern vullen, hebben de uitspraak kennelijk niet opgemerkt, net zomin als de makers van de Nieuwsbrief Europa of de Strasbourg Observers. Hoe kan dat? Is er dan zo’n groot verschil tussen mensen die vanuit een EVRM-perspectief of vanuit een Nederlands perspectief kijken naar de rechtspraak van het EHRM?

Inderdaad is dat verschil er, en het is erin gelegen dat EHRM-deskundigen Straatsburgse rechtspraak nu juist niet lezen alsof het Nederlandse rechtspraak is. Zij zijn zich zeer bewust van de grote verschillen tussen het EHRM en de Nederlandse rechter. Het EHRM krijgt jaarlijks zo’n 50.000 klachten binnen, terwijl de Hoge Raad in 2016 bijna 6.400 zaken afhandelde en de Afdeling Bestuursrechtspraak bijna 11.000. Het EHRM doet dat met een zeer complexe organisatie en een budget dat per zaak ongeveer een derde bedraagt van dat van de Nederlandse hoogste rechters. Met deze volumes en beperkingen is het bijna ondenkbaar dat iedere uitspraak met net zo grote precisie wordt geschreven als bij de hoogste Nederlandse rechters het geval is. Verder doet het EHRM uitspraak bij meerderheid, waarbij de minderheid een afwijkende mening op papier kan zetten. Meerderheden en minderheden kunnen door de jaren heen, of per Kamer en zelfs per zaak, wisselen. Maar misschien nog belangrijker is dat het EHRM oordeelt over klachten uit 47 staten. Dat betekent dat het dezelfde rechtsbegrippen (‘eerlijk proces’, ‘equality of arms’) moet zien toe te passen op zaken uit 47 totaal verschillende rechtssystemen. Criteria over deskundigenbewijs die het eerder heeft ontwikkeld in het kader van een IJslandse of een Franse zaak, moeten dus ook bruikbaar zijn voor een Kroatische kwestie, of een Zwitserse. Dat betekent dat het EHRM met een veel minder fijne penseel kan schilderen dan Nederlandse rechter. In plaats daarvan zet het meestal eerst met brede en grove streken de grote lijnen van zijn rechtspraak op papier. Pas daarna kijkt het naar de vraag wat in het voorgelegde geval redelijk is, gelet op de concrete omstandigheden van het geval en het recht van de staat waartegen de zaak is gericht.

Als een EHRM-uitspraak ogenschijnlijk afwijkt van een eerdere, of als er iets opmerkelijks lijkt te zijn, kunnen daar dus allerlei verklaringen voor zijn. Er kan haast in het spel zijn geweest, of onbekendheid van de rapporteur of de verantwoordelijke griffiemedewerker met de uitspraken van een andere Sectie binnen het Hof. Het is denkbaar dat het gaat om een controversieel onderwerp en dat de stemverhoudingen in de voorliggende zaak, of bij een andere Kamer, net anders lagen dan bij een eerdere. Of het opvallend nieuwe van de zaak kan vooral zijn gelegen in de toepassing op het concrete geval, en daarmee allicht in een bijzonderheid in het nationale recht van de staat waartegen de zaak speelde.

Uitspraken van het EHRM moeten daarom niet naar de letter worden gelezen. Maar hoe dan wel? Allereerst is het belangrijk om onderscheid te maken tussen uitspraken die afkomstig zijn van de Grote Kamer van het Hof en die van Kamers of Comités. Als algemene uitgangspunten moeten worden veranderd of als het Hof een andere richting wil inslaan, zal het dat meestal doen via de Grote Kamer. Bij het schrijven van Grote-Kameruitspraken wordt een minstens zo grote zorgvuldigheid betracht als bij de hoogste nationale rechters. Die uitspraken kunnen dus op klassiek Nederlandse wijze worden uitgespeld. Bij de waardering van Kameruitspraken kan het classificatiesysteem van pas komen dat het Hof in de databank HUDOC heeft opgenomen. Bij ‘importance level 1’ gaat het om uitspraken die het Hof zelf echt belangrijk vindt, zaken met ‘level 3’ beschouwt het als weinig opwindende toepassingen van zijn vaste rechtspraak. Als er toch (potentieel) iets spannends in zo’n zaak zit, is dat vaak nog wel te zien doordat het Hof zich verdeeld toont (bijvoorbeeld door een 5-2 meerderheid). Unanieme level 3-zaken zijn meestal niet erg de moeite van het lezen waard. Niettemin: als ‘close reading’ van zo’n uitspraak iets geks oplevert, kan dat iets zijn om in de gaten te houden. In samenhang met andere rechtspraak kan dan bijvoorbeeld blijken dat zich langzaamaan een nieuwe richting aan het ontwikkelen is, of dat het Hof iets strenger begint te worden. Dan is het echter niet de uitspraak zelf die interessant is, maar de ontwikkeling van een rechtspraaklijn. Dat betekent dat ‘Court watchen’ altijd gaat over het signaleren van ontwikkelingen, eerder dan over het ‘spotten’ van een opmerkelijke uitspraak.

Hoe moeten we Korošec dan lezen, wetende dat het een unanieme level 3-uitspraak is? In ieder geval moeten we er niet te snel juridische conclusies uit afleiden – dat kan pas als er meer bevestigingen komen van een mogelijk nieuw ingeslagen weg. In dat opzicht zijn sommige advocaten en rechters wat erg hard van stapel gelopen. Wat wel nuttig is, is dit soort uitspraken te beschouwen als een aanleiding om een voor Nederland relevante discussie te voeren, zoals bij Korošec ook wel is gebeurd. Veel analyses en annotaties beschouwden de zaak keurig in het licht van de eerdere (en latere) rechtspraak van het Hof, signaleerden dat er niet eens zoveel nieuws aan de hand was, maar zagen de kwestie wel als een aanleiding om het eens te hebben over de omgang met deskundigenbewijs in het bestuursrecht. Dat is zinnig en past ook goed bij het karakter van het EVRM.

Het gezelschapsspel van het analyseren van uitspraken kan daarmee zeker ook bij EHRM-uitspraken worden gespeeld. Het speelbord ziet er alleen wat anders uit en de spelregels zijn iets ingewikkelder. Maar dat maakt het alleen maar leuk.

Deze blog maakt onderdeel uit van de Deskundigenserie. In deze serie zal het Montaigne centrum in de komende maanden verschillende Blogs publiceren – geschreven door verschillende auteurs – over het Korošec-arrest en de gevolgen daarvan voor het gebruik van deskundigen in de Nederlandse rechtspraak. Eerder verschenen in deze serie Korošec-arrest in de bestuursrechtspraak door Rolf Ortlep en Het arrest Korošec en de metajuridische factoren bij de benoeming van medisch deskundigen door Jim Waasdorp, later verschenen ook Korošec en de deskundige in het burgerlijk (proces)recht door Ton Jongbloed en Het Korošec-arrest en de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte en de bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsprocedure door Ivo van der Helm en Paulien Willemsen.

.