De politiek, een slechte verliezer?

Leonie Huijbers

De machtsverdeling tussen de wetgever – vertegenwoordigd door ‘de politiek’ – en de rechter – vertegenwoordigd door ‘de jurist’ – is een eeuwenoud dilemma. De vraag welke positie beide machten in het staatsrechtelijk geheel innemen is vaste kost voor de (staatsrecht)jurist. De balans tussen deze machten verandert regelmatig in een spanning – een spanning die vooral tastbaar wordt na belangwekkende uitspraken van de rechter, zoals de Urgenda-zaak. Steeds vaker lijken zaken bij de rechter te belanden omdat de politiek geen antwoord heeft op de voorliggende problemen. Als de rechter in een uitspraak dan een knoop doorhakt, zijn de politici er als de kippen bij om te benadrukken dat de rechter op de stoel van de wetgever is gaan zitten en dat het aan het volk is om een beslissing te nemen, niet aan de rechter. De vraag is echter of deze kritiek altijd terecht is. Probeert de politiek inderdaad de staatsrechtelijke institutionele balans te beschermen? Of is deze veeleer een slechte verliezer die een zondebok zoekt voor zijn eigen falen?

De laatste jaren wordt de rechter steeds meer geconfronteerd met politiek gevoelige zaken. Zaken die in lijn met de political question-doctrine wellicht beter aan de politiek overgelaten hadden kunnen worden, maar waarin de rechter zich vanuit mensenrechtelijk perspectief verplicht is of kan voelen om een juridisch antwoord te formuleren. Bijvoorbeeld, over het klimaatbeleid kan gezegd worden dat het aan de politiek is om een antwoord te formuleren; een antwoord waarbij ook de mensenrechten in ogenschouw worden genomen. Dat zou de ideale situatie zijn. Maar wat als de politiek zijn verantwoordelijkheid voor zich uitschuift? Wat als individuen en belangenorganisaties niet langer via lobbyen de bescherming kunnen krijgen waar ze (mogelijkerwijs) juridisch aanspraak op maken?

In dat soort gevallen gaat de oplossingsgerichte en geëmancipeerde mens op zoek naar andere manieren. Strategische rechtszaken en procedures voor de bescherming van het algemeen belang worden in toenemende mate in Nederland ingezet. In de afgelopen jaren zijn verschillende professionele mensenrechtelijke procedeerclubs, zoals het Public Interest Litigation Project (PILP) en het Proefprocessenfonds Clara Wichmann, opgericht om structurele problemen voor te leggen aan de rechter. Daardoor, en door mondige individuen, krijgt de rechter steeds vaker te maken met zaken die politieker van aard zijn. Dit heeft geleid tot spraakmakende uitspraken van de Nederlandse rechter, zoals de SGP en de Urgenda-zaak.

Ook op internationaal niveau krijgt de rechter te maken met gevoelige zaken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft regelmatig over ingewikkelde thema’s een oordeel moeten vellen, zoals in zaken over euthanasie, abortus, het dragen van boerka’s in openbare ruimtes en tijdens het schoolzwemmen, en onlangs nog in een zaak tegen Nederland over de toepassing van de controversiële Wet bijzonder maatschappelijk grootstedelijk problematiek. Hoewel de meeste zaken bij het EHRM niet over politiek gevoelige zaken gaan, gaan velen wel over structurele problemen. Problemen waarvan de nationale politiek weldegelijk op de hoogte is, maar waar het geen oplossing voor heeft willen of kunnen vinden. Ook de internationale politiek komt er niet altijd uit en roept soms de hulp in van de internationale rechter om de knoop door te hakken of een politiek statement te maken. Een goed voorbeeld daarvan betreft de recente en historische beslissing van het  Comité van Ministers, het politieke en uitvoerende orgaan van de Raad van Europa dat toeziet op de naleving van het uitspraken van het EHRM, om de zaak Mammadov terug te verwijzen naar het EHRM (conform artikel 46, lid 4 EVRM).

Het EHRM moet nu gaan bepalen of Azerbeidzjan zijn EVRM-verplichtingen heeft verzaakt door Mammadov, een Azerbeidjaanse oppositieleider, niet in vrijheid te stellen in navolging van de eerdere uitspraak van het EHRM. Deze belangrijke politieke beslissing kan als een teken worden gezien van goede samenwerking tussen de politiek en de rechter. Anderzijds kan worden gesteld dat het EHRM als pion wordt ingezet om de politieke druk op Azerbeidzjan op te voeren. Het EHRM is dan de beschermheilige van het EVRM, maar ook de knopendoorhakker die de klappen zal moeten opvangen. Als het Hof namelijk oordeelt dat het EVRM geschonden is, dan zal in ieder geval Azerbeidzjan (maar wellicht ook andere staten met gelijksoortige problematiek) over de uitspraak vallen. Als het EHRM niet tot een schending komt, dan zal het Comité op zijn zachtst gezegd ‘niet al te blij zijn’.

Hoewel het EHRM dus uitspraak doet over concrete zaken, is duidelijk dat deze zaken vaak niet op zichzelf staan, maar een bredere en soms ook een politieke impact hebben. Waar het gaat om repetitieve zaken of waar belangenorganisaties en advocaten bij het EHRM of bij de Nederlandse rechter juist het achterliggende structurele probleem benadrukken, wordt de spanning tussen de politiek en de rechter heel tastbaar (zie ten aanzien van de Nederlandse rechter de oratie van Eddy Bauw). Wat moet de rechter in dat soort zaken doen? Moet hij zich op juridische grondslag uit de voeten te maken – door op minimale gronden uitspraak te doen of zich niet bevoegd te verklaren over het voorgelegde geschil? Of moet hij zich opwerpen als beschermheilige van de mensenrechten met de kans om uitgemaakt te worden voor de boeman die de staatsrechtelijke balans in gevaar brengt?

De eerste strategie, de ‘handen af’-strategie, leidt regelmatig tot kritiek vanwege de beschermingstaak van het EHRM. Een voorbeeld hiervan is de recente uitspraak Burmych tegen Oekraïne, waarmee het Hof 12.143 zaken van de rol heeft geschrapt en door heeft geschoven naar het Comité (zie bijvoorbeeld de kritiek van de zeven dissenters bij de uitspraak, de blog van Eline Kindt en de annotatie van Lize Glas). Beargumenteerd wordt dat door deze uitspraak  individuen niet de noodzakelijke rechtsbescherming krijgen onder het EVRM.

De tweede strategie, de ‘waakhond’-strategie, leidt geheid ook tot kritiek, ditmaal vanuit de politieke hoek. Soms is deze kritiek legitiem en soms wat minder legitiem. Een kritische houding komt in extremis tot uiting bij de meer populistische partijen. Niet verrassend ook, omdat populisten de illusie willen opwerpen dat zij het ‘ware volk’ representeren, dat wil zeggen een deel van het volk dat wordt gekenmerkt als het volk, en dat zij uit gaan voeren wat het volk wil. De rechter – ‘de elitaire jurist’ – heeft daarin dan ook geen of nauwelijks een rol. In Denemarken hebben de populisten dan ook een sterke afkeer tegen het EHRM en zij hebben onlangs nog een kritisch debat over de toekomst van het EHRM geïnitieerd bij het Comité van Ministers (zie hierover de blogposts van Jacques Hartmann en Niels Rohleder). Deze discussie is een vervolg op de eerdere (onschadelijk gemaakte) Britse aanval op het EHRM in 2012. Beide aanvallen werden nodig gevonden omdat het EHRM, volgens deze politici, met zijn uitspraken regelmatig zijn boekje te buiten gaat en het tijd werd de macht van Straatsburg meer aan banden te leggen. Ook in Nederland noemde PVV-parlementariër Markuszower het EHRM een ‘hongerige tijger’ die democratische gekozen wetten buiten werking stelt – een onjuiste bewering, aangezien het Hof die bevoegdheid helemaal niet heeft – en verzocht hij de regering om uit het EVRM te stappen.

De vraag of de kritiek op de rechter terecht is kan dus verschillend beantwoord worden. Aan de ene kant kan beweerd worden dat de rechter de genoemde problemen over zichzelf afroept en dat de politiek slechts de rechtstatelijke balans probeert te bewaren. Immers, zo gaat de redenering, zijn rechters middels hun ruime en evolutieve uitleg van mensenrechten voorbij gegaan aan de politieke verbintenissen. Gelet op het EHRM, kan hier tegenin worden gebracht dat het overgrote deel van de zaken juist ziet op de kern van deze rechten en niets met mensenrechtenproliferatie te maken hebben. De meerderheid van de Straatsburgse zaken gaan namelijk over erbarmelijke gevangenisomstandigheden en over de buitensporig lange duur van rechterlijke procedures en de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken (zie de factsheet van pilot-judgment zaken van het EHRM en de visualisatie van de lijst van niet-geïmplementeerde uitspraken van het EHRM).

Aan de andere kant kan gesteld worden dat de kritiek van de politiek niet legitiem is maar dat het een reactie is van een slechte verliezer. Vanuit dit perspectief kan gewezen worden op de politiek die niet de hand in eigen boezem steekt, maar liever de rechter bekritiseert wanneer deze zich noodgedwongen over een politiek gevoelige zaak buigt. Anderzijds kan worden gesteld dat, gelet op het versnipperende en gepolariseerde politieke klimaat in Nederland evenals toenemende complexe uitdagingen (bijvoorbeeld terroristische dreiging, klimaatverandering en digitalisering), het voor de politiek erg lastig is geworden om effectief beleidsmatig en wetgevend te handelen. Dat individuen en groepen dan naar de rechter stappen om af te dwingen waar zij (beweerdelijk) recht op hebben, daar kan de politiek dan niets aan doen.

Welke positie ook gekozen wordt, duidelijk is dat het vaak te gemakkelijk is om de rechter simpelweg als boeman te bestempelen. Dus, in de toekomst, wanneer een politicus na een belangwekkende uitspraak als een soort Pavlovreactie met een beschuldigende vinger naar de rechter wijst, denk dan nog eens aan het concept ‘slechte verliezer’. Wellicht is deze wel op zijn plaats.