De claimindustrie als onderzoeksobject

Onder de kop ‘De claimindustrie’ besteedde de Volkskrant op zaterdag 27 februari jl. aandacht aan de toename van het aantal collectieve schadeclaims in ons land. De cijfers die de krant presenteerde liegen er niet om: organisaties die een half miljoen mensen zouden vertegenwoordigen, claimden samen voor 1,6 miljard euro aan schadevergoeding bij bedrijven en instellingen. Toch zal dit bericht de gemiddelde krantenlezer niet hebben verbaasd. Geregeld melden de media over nieuwe collectieve schadeclaims en veel mensen zullen zich hebben afgevraagd of zij daar ook niet bij zouden moeten aanhaken. Wie heeft er nou geen verzekering afgesloten die een woekerpolis blijkt te zijn, rijdt geen auto met sjoemelsoftware, speelt niet mee in de staatsloterij of rijdt niet geregeld in de spits met de NS? Slechts een enkeling zou erover piekeren om voor zichzelf te gaan procederen om de schades waar het hier om gaat te verhalen. Daarvoor zijn de schadebedragen te laag en de kosten en risico’s van procederen te hoog. Men spreekt hier wel van ‘strooischade’. Als de claims echter worden gebundeld in een collectieve schadevordering, gaat het opeens om aanzienlijke bedragen en wordt het een heel andere aangelegenheid.

Het Volkskrantartikel maakt duidelijk dat een groeiend deel van de collectieve schadeclaims op touw wordt gezet door ‘claimbedrijven’ die op commerciële basis opereren en waarachter vaak dezelfde personen schuil gaan. Het heeft er alle schijn van dat er zich een lucratieve bedrijfstak heeft ontwikkeld, die ook in de toekomst nog veel van zich zal laten horen. Dat laatste is voor die claimbedrijven van levensbelang. Media-aandacht is immers de brandstof waarop hun machine draait. Het verdienmodel is er op gericht om – net als bij de rattenvanger van Hamelen – zoveel mogelijk claimanten te laten aansluiten en daarvoor is publiciteit een belangrijke voorwaarde. Met elke extra claim stijgt het totale gevorderde vergoedingsbedrag en daarmee evenredig de verdiensten bij succes. Zij werken vrijwel steeds op basis van no cure no pay en krijgen percentages van 15 tot 25 procent van de totale opbrengst; dit zijn ook na aftrek van gemaakte kosten nog interessante rendementen in een tijd van bijna negatieve rente en dalende beurskoersen. De claimbedrijven lijken steeds vaker als een vehikel te dienen voor investeerders op zoek naar een beter ‘return on investment’. Een verschijnsel dat is overgewaaid uit de Angelsaksische rechtsstelsels en daar bekend is als ‘third party (litigation) funding’ (TPF); ‘derde geldschieters’ investeren aan de voorkant in de aanloopkosten van de claim om aan de achterkant een percentage van de opbrengt te kunnen opstrijken. Uiteraard is er het risico dat de claim niet verhaalbaar blijkt, maar investeerders weten: zonder risico geen rendement. Ziedaar de ‘claimindustrie’, een verschijnsel dat de laatste jaren sterk in ontwikkeling is en dat de moeite van het bestuderen waard is.

Binnen de Universiteit Utrecht wordt momenteel onderzoek gedaan naar door wie en hoe claimorganisaties (stichtingen, verenigingen, ‘bedrijven’) worden bestuurd, of en zo ja hoe zij financiële verantwoording afleggen en welke informatie zij delen met degenen die zich bij hen hebben aangesloten. In 2011 zijn door een ‘Commissie Claimcode’ in overleg met claimorganisaties regels opgesteld (de Claimcode) die claimorganisaties op dit gebied in acht zouden moeten nemen. Het onderzoek richt zich primair op de naleving van deze regels. De uitkomsten worden begin mei verwacht. Uit eerder onderzoek bleek dat het met de naleving nog niet best gesteld was.[1] Omdat dit onderzoek kort na de totstandkoming van de code plaatsvond, had dat wellicht nog te maken met inregelproblemen, maar bij de komende meting is het menens.

Er is echter meer onderzoek nodig om zicht te krijgen op de combinatie van factoren ( ‘determinanten’) die de opkomst van collectieve schadeclaims in Nederland kunnen verklaren en om de maatschappelijke effecten ervan in kaart te kunnen brengen. Dat zou multidisciplinair onderzoek dienen te zijn. We hebben immers te maken met een verschijnsel dat zich niet enkel door juridische factoren laat verklaren. Voor dat onderzoek kan worden geput uit de ervaringen die vooral in landen als Australië en de Verenigde Staten is opgedaan.

Onderzoek kan bijdragen aan een evenwichtig beeld van het verschijnsel. Anders dan de berichtgeving lijkt te suggereren, zijn er niet alleen nadelen aan verbonden. Wat is er immers mis met het honoreren van een schadeclaim? We kunnen er toch op vertrouwen dat de rechter deze alleen zal toewijzen als daar goede grond voor is en in dat geval wordt ook slechts de daadwerkelijk geleden schade vergoed. Zonder collectieve schadeclaims zouden benadeelden het er bij laten zitten en zouden bedrijven of instellingen die onrechtmatig hebben gehandeld of verwijtbaar hun verplichtingen niet zijn nagekomen daarvan profiteren. Daarmee wordt de kans gemist om een prikkel te geven tot meer zorgvuldigheid. De preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht wordt zo ondergraven. Het is nu juist mede omwille van deze preventieve werking dat door recente Europese regelgeving de collectieve schadeclaim wordt bevorderd waar in strijd wordt gehandeld met de regels op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens en het mededingingsrecht. Men vond het niet toereikend dat bedrijven die zich schuldig maken aan onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens of verboden prijsafspraken een (forse) boete (kunnen) krijgen, zoals nu al het geval is. Ook de schade die individuele consumenten hierdoor hebben geleden moet worden vergoed en dat kan worden gezien als een welkome aanvulling op de handhaving door toezichthouders en een extra prikkel om zich aan de regels te houden. Een collectieve actie is, gegeven de doorgaans geringe bedragen per benadeelde, een belangrijk middel om dit systeem te laten functioneren. De bundeling van claims die hierdoor ontstaat is bovendien veel efficiënter en minder belastend voor het stelsel van rechtspleging dan de afwikkeling van grote aantallen individuele zaken. En voor wat betreft TPF? Dat helpt om de financiële obstakels voor toegang tot de rechter te slechten en daar mag best een verdienste tegenover staan. Kortom, collectieve schadeacties verhogen de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, bevorderen de toegang tot de rechter en zorgen voor een efficiënte afwikkeling van schadeclaims, zodat de gerechten niet onnodig worden belast.

Zo geredeneerd vraagt men zich af waarom er toch zoveel zorg is over de ontwikkeling van collectieve schadeclaims. Want dat die zorg er is, is wel duidelijk. In Nederland zijn er de nodige pogingen gedaan om het verschijnsel te reguleren. De eerder genoemde Claimcode is daar een voorbeeld van, maar die is niet bindend. De wetgever heeft vervolgens gepoogd om deze code enige status te geven door in de wet (art. 3:305a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek) de rechter op te dragen om een claimorganisatie niet ontvankelijk te verklaren “indien (..) de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn” en daarbij onder andere naar de regels in de code te verwijzen. Tot nu toe heeft deze toevoeging in de weinige rechterlijk uitspraken die er zijn nog weinig opgeleverd. Er wordt gewerkt aan een wetsvoorstel dat aan de ene kant een class action mogelijk maakt en aan de andere kant een nieuwe poging doet om de ‘wildgroei’ van claimorganisaties te beteugelen. Maar ook de Europese Commissie is beducht voor ‘misbruik’ van collectieve schadeacties en in een aanbeveling van de Commissie wordt onder meer lidstaten geadviseerd om resultaatsafhankelijke beloning (zoals no cure no pay) niet toe te staan, commerciële claimorganisaties niet toe te laten en de rechter de mogelijkheden te geven te waken tegen misbruik. Verder sluit de Commissie TPF niet uit, maar wil dat daar voorwaarden aan worden gesteld die zien op de transparantie, om zo belangentegenstellingen tussen claimorganisatie en claimanten te voorkomen.

Met dat laatste raken wij aan de kern van de bezwaren tegen de claimindustrie, zoals die zich aan het ontwikkelen is. Claimorganisaties vervullen, zoals zojuist duidelijk werd, een nuttige functie, maar moeten transparant zijn op de punten die de Claimcode voorschrijft: bestuur, toezicht, financiële vergoeding en verantwoording en wijze van belangenbehartiging. Alleen dan kunnen claimanten beoordelen of hun belang in goede handen is en niet in conflict komt met de financiële belangen van bestuurders van de claimorganisatie of eventuele geldschieters op de achtergrond. Die belangentegenstelling kan al snel ontstaan, bijvoorbeeld als er keuzes moeten worden gemaakt of er wordt ingestemd met een collectieve schikking of wordt doorgeprocedeerd met alle kosten van dien. Uit het hiervoor bedoelde onderzoek moet blijken of claimorganisaties zich aan de vrij elementaire eisen van de Claimcode houden. Als zij dat niet doen, is dat wellicht een ‘teken aan de wand’. Of de gevreesde negatieve effecten zich ook daadwerkelijk voordoen blijkt daaruit echter nog niet. Daarvoor is ander onderzoek nodig. Onderzoek dat ook dient te worden gericht op het vinden van oplossingen waarmee de hiervoor genoemde voordelen van collectieve schadeclaims kunnen worden behouden en tegelijk de ongewenste nevenverschijnselen kunnen worden voorkomen.

[1] Zie voor een verslag van de uitkomsten van dat onderzoek E. Bauw en T. Bruinen, ‘Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen’, Nederlands Juristenblad 2013, 140, afl. 3, p.165