Bestuursrechtspraak na de toeslagenaffaire: hoe nu verder?

Het zal niemand zijn ontgaan: in december verscheen een rapport waarin de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag concludeert dat bij de terugvordering van kinderopvangtoeslag de laatste jaren ongekend onrecht heeft plaatsgevonden. Zowel de wetgever als het bestuur hebben volgens de commissie veel te weinig oog gehad voor bijzondere omstandigheden waaronder de strikte toepassing van algemene regels kan leiden tot apert onrechtvaardige uitkomsten. Ook de bestuursrechtspraak krijgt er stevig van langs. Met ‘verbazing’ en uiteindelijk ook met ‘diepe verontwaardiging’ is de commissie gedurende haar werkzaamheden tot het besef gekomen dat de bestuursrechter tot in oktober 2019 zijn rechtsbeschermende taak ernstig heeft veronachtzaamd. Recent verscheen in het Nederlands Juristenblad een artikel waarin Bart Jan van Ettekoven – voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – op die kritiek reageert. Die reactie bevat veel behartenswaardigs, maar stelt op bepaalde punten toch ook ernstig teleur.

Alles of niets

Een belangrijke steen des aanstoots in de Toeslagenaffaire is zoals bekend de ‘alles-of-niets-benadering’ waarbij relatief geringe tekortkomingen van burgers er meteen toe leiden dat elke aanspraak op vergoedingen vervalt en het voorgeschoten bedrag in zijn geheel moet worden terugbetaald. Wie voor een klein bedrag geen betalingsbewijzen kan laten zien, wordt op die manier al snel geconfronteerd met enorme terugvorderingen – de schrijnende situaties waartoe dat heeft geleid zijn inmiddels afdoende bekend. Bij dat alles beriep de Belastingdienst zich op verschillende wettelijke bepalingen waaruit deze aanpak dwingend zou volgen. In werkelijkheid was daarvan geen sprake. Weliswaar schrijft art. 26 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) voor dat de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd is, maar hoe de Belastingdienst erbij kwam dat het daarbij per se moet gaan om het gehele voorschot is een raadsel.  Een rol speelt wellicht een op het Ministerie van Financiën ontwikkelde ‘business case’ waarbij extra investeringen in toezicht en fraudebestrijding worden terugverdiend met extra terugvorderingen.

Hoe is het nu mogelijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak de ‘alles-of-niets-benadering’ aanvankelijk zonder problemen aanvaardde? Dat is een vraag die niet alleen juristen bezighoudt, maar recent ook doordrong tot verschillende nationale talkshowtafels. Rechters die zoiets laten passeren, zo opperde hoogleraar Afshin Ellian, zijn blijkbaar onvoldoende doordrongen van het belang van rechtsbeginselen waaraan burgers altijd bescherming zouden moeten kunnen ontlenen, ook wanneer de wet daar niet expliciet ruimte toe biedt. De parlementaire ondervragingscommissie levert soortgelijke kritiek wanneer zij met verbijstering vaststelt dat fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur door de bestuursrechter tot in oktober 2019 systematisch zijn weggeredeneerd – en dat terwijl die beginselen toch zouden moeten dienen als ‘stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood’. Net als de wetgever en het bestuur, zo stelt de commissie, zal de bestuursrechter bij zichzelf te rade moeten gaan hoe hij in soortgelijke kwesties herhaling zal kunnen voorkomen.

Wegredeneren

Van Ettekovens reactie in het Nederlands Juristenblad is bedoeld als de eerste aanzet tot een dergelijke zelfreflectie. Maar wie zorgvuldig leest, moet helaas vaststellen dat Van Ettekoven het juridisch wegredeneren van de beschermende functie van bestuursrechtspraak gewoon vrolijk voortzet. Aanvankelijk, zo legt hij uit, lag het voor de hand de relevante, op zichzelf voor meerdere interpretaties vatbare bepalingen uit Awir en de Wet Kinderopvang (WKo) te lezen als een wettelijk kader dat dwingend voorschrijft dat voorgeschoten toeslagen reeds bij de minste tekortkomingen van burgers geheel moeten worden teruggevorderd. Met die lezing meende de Afdeling het best tegemoet te komen aan een politiek klimaat waarin fraudebestrijding vooropstond. En hoe ongelukkig die keuze achteraf bezien ook is: eenmaal op de ingeslagen weg kon de Afdeling niet veel anders dan instemmen met de strenge aanpak zoals die door de Belastingdienst werd gehanteerd. Ter onderbouwing daarvan serveert Van Ettekoven ons een nogal schoolmeesterachtig betoog waarin het ontbreken van een hardheidsclausule in de Awir, de scheiding der machten en de formele status van terugvorderingsbesluiten als reparatoire en niet als punitieve sancties een centrale rol vervullen. Allemaal rechtsgeleerde finesses, zo stelt hij, waarvoor de commissie helaas geen oog heeft gehad.

Voor niet-bestuursrechtjuristen behoeven die juridische finesses wellicht enige toelichting. De Awir en de Wko zijn wetten in formele zin. Omdat de Awir en de WKo ten opzichte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meer specifieke en ook jongere wetten zijn, is het in de Awb vastgelegde evenredigheidsbeginsel volgens staande doctrine niet op de terugvordering van toeslagen toepasbaar. Evenmin zijn er andere instrumenten beschikbaar waaraan de toepassing van dwingend-wettelijke bepalingen uit wetten als de Awir en de WKo kan worden getoetst. Hoe diep een terugvorderingsbesluit ook kan ingrijpen in de vermogensposities van burgers: in formeel opzicht is zo’n besluit geen aantasting van het eigendomsrecht en ook geen criminal charge, zodat artikel 1 EP EVRM en artikel 6 EVRM toepassing missen. Ook ongeschreven rechtsbeginselen bieden geen soelaas. Toepassing van dergelijke beginselen ter bescherming van burgers tegen de uitwerking van dwingende formeelwettelijke bepalingen, zo legt van Ettekoven uit, levert volgens vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie schending op van een ‘fundamentele constitutionele regel’ zoals die is vastgelegd in artikel 120 Gw en in het Harmonisatiewetarrest verder is uitgewerkt.

Bureautafellogica

Zich vastbijtend in een voor buitenstaanders haast onnavolgbare juridische bureautafellogica komt Van Ettekoven op die manier niet toe aan de belangrijkste taak die hij als bestuursrechter te vervullen heeft: het beschermen van burgers tegen een moderne bestuurspraktijk waarin een giftige combinatie van bureaucratische desinteresse en bedrijfsmatig managerialisme maar al te vaak de boventoon voert. Zeker: Van Ettekovens reactie bevat tal van goede aanbevelingen om onheil voor burgers in de toekomst te voorkomen. Zo hoopt hij dat in strenge wetgeving voortaan vaker hardheidsclausules worden opgenomen die maatwerk mogelijk maken. Daarnaast pleit hij voor een systeem van terugkoppeling dat de staatsmachten in staat stelt signalen over mogelijk systeemfalen tijdig te delen. Maar aan de kern van het probleem wenst Van Ettekoven niets te veranderen. Waar hardheidsclausules ontbreken en bijzondere wetten de in de Awb gecodificeerde rechtsbeginselen opzij zetten, hebben rechtzoekende burgers bij hem nog steeds het nakijken, zelf als de toepassing van die wetten in concrete gevallen evident onrechtvaardig uitpakt. Correctie door de rechter zou in strijd zijn met de juiste constitutionele verhoudingen en is volgens Van Ettekoven daarom uit den boze.

Het is precies die eenzijdige nadruk op een juridisch-dogmatische systeemlogica die het bestuursrecht bij sommigen zo’n slechte naam bezorgt. Dat strikte toepassing van formele wetten in concrete gevallen tot onbillijke uitkomsten kan leiden, is een probleem dat zich natuurlijk ook in het privaat- en het strafrecht voordoet. Aldaar geldt al haast sinds mensenheugenis dat ‘niet alles, wat logisch uit een wetsvoorschrift […] afgeleid kan worden, rechtens als geoorloofd mag worden beschouwd’, zoals Meijers bijvoorbeeld schreef in 1937. Met het schenden van fundamentele constitutionele regels – zoals bijvoorbeeld vastgelegd in het Harmonisatiewetarrest – heeft dat niet per se iets te maken. Van toetsing van wetten aan ongeschreven rechtsbeginselen hoeft immers geen sprake te zijn, wel van het buiten toepassing laten van wettelijke regels wanneer bijzondere omstandigheden daarom vragen. In het privaat- en strafrecht is dat al sinds jaar en dag gesneden koek, maar het bestuursrecht blijft vooralsnog liever hangen in een zielloos systeemfetisjisme waarin van een ongeschreven rechterlijke bevoegdheid tot het maken van uitzonderingen op algemene regels geen plaats is. De reactie van Van Ettekoven is daarvan de zoveelste getuigenis.

Cultuurverandering

De toeslagenaffaire staat niet op zichzelf, maar is symptomatisch voor een politieke en bestuurlijke praktijk die zich niet langer primair oriënteert op normen, maar op doelen en de wet zich maar al te vaak manifesteert als de slang is die alleen mensen zonder schoenen bijt. Om te komen tot het juiste juridische tegenwicht is veel meer nodig dan de invoering van hardheidsclausules en ander gesleutel aan het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming op zichzelf. In het verlengde daarvan is een bestuursrechtelijke cultuur vereist waarin een eenzijdige juridisch-dogmatische figuurzagerij niet langer zaligmakend is. Een cultuur die ruimte schept voor juridische beslissers die algemene regels nooit mechanisch toepassen, maar zich steeds opnieuw afvragen of de toepassing van algemene regels – zelfs al zijn dat formele wetten – in het concrete geval wel te rechtvaardigen valt. Om rechters en bestuurders dus die hun juridisch oordeel nooit op andere staatsmachten afschuiven, maar begrijpen dat toepassing van algemene regels op bijzondere gevallen altijd een daad inhoudt en een beslissing vergt waarvan zij moeten kunnen getuigen: ik kán niet anders. Vaak zal dat een keuze inhouden voor de toepassing van de algemene regel op het bijzondere geval. Maar soms ook zal dat betekenen dat een algemene regel buiten toepassing zal moeten worden gelaten – bijvoorbeeld wanneer de toepassing van zo’n algemene regel leidt tot een apert onrechtvaardige uitkomst.