Protocol 16 EVRM: baat het niet, dan schaadt het ook niet?

Janneke Gerards

Op 1 augustus a.s. treedt Protocol 16 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in werking voor de eerste tien staten die het hebben geratificeerd. Dit zogenaamde Advies- of Dialoogprotocol roept een nieuwe procedure in het leven bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), die wel wat wegheeft van de prejudiciële procedure in het EU-recht. Specifiek aangewezen nationale hoogste rechters krijgen de mogelijkheid om, tijdens een lopende procedure, het EHRM te vragen om advies over principiële vragen over de interpretatie en toepassing van het EVRM. Is dit nu wel of niet een goed idee?

Nederland heeft de mogelijkheid van een adviesprocedure altijd ondersteund. Samen met Noorwegen heeft het zelfs aan de wieg gestaan van Protocol 16. Inwerkingtreding van het Protocol voor Nederland zal waarschijnlijk ook snel een feit worden. Op 16 mei 2017 is het goedkeuringswetsvoorstel aangenomen door de Tweede Kamer en ook bij de Eerste Kamer worden geen grote bezwaren verwacht. Nederland zal zich daarmee op vrij korte termijn kunnen scharen in het relatief kleine rijtje van (overwegend Oost- en Midden-Europese) ratificerende staten. Andere staten zijn veel terughoudender. Van de 47 lidstaten van de Raad van Europa hebben 27 staten het Protocol zelfs niet ondertekend. Kennelijk zien veel staten de meerwaarde van de procedure niet, of vrezen zij voor problemen. De vraag is dan ook wie gelijk heeft: de ratificerende voorhoede (waaronder Nederland), of de 27 kritische staten?

Om daarover iets te kunnen zeggen, is het allereerst goed om te weten dat er een paar belangrijke verschillen zijn tussen Protocol 16 en de prejudiciële procedure in de EU. Alleen hoogste rechters kunnen adviesverzoeken naar Straatsburg sturen. Voor Nederland zullen dat zijn de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Deze rechtscolleges zijn bovendien niet verplicht om adviesverzoeken voor te leggen; ze kunnen zelfstandig besluiten om dat te doen. Anders dan het HvJ EU bij prejudiciële vragen, is het EHRM vervolgens vrij om te beslissen of het een adviesverzoek in behandeling wil nemen. Een panel van vijf rechters zal beoordelen of een adviesverzoek aan de formele vereisten voldoet en of er voor het Hof reden is om het verzoek inhoudelijk te behandelen. Een derde verschil is dat de adviezen van het EHRM niet bindend zijn. Het is dus mogelijk dat de nationale rechter een andere afweging maakt dan het EHRM voorstelt. En ten slotte staat het feit dat er al een adviesprocedure is gevolgd, er niet aan in de weg dat een procespartij uiteindelijk ook nog een individuele klacht indient bij het Straatsburgse Hof.

Allerlei nuances buiten beschouwing latend, is de procedure daarmee een soort ‘prejudiciële procedure light’: maar weinig rechters kunnen er gebruik van maken, het EHRM hoeft de verzoeken niet allemaal te behandelen, en het volgen van de adviesprocedure hoeft het verdere procesverloop nauwelijks te beïnvloeden.

De doelstelling van deze ‘prejudiciële procedure light’ is tweeledig. In de eerste plaats is ze bedoeld om de dialoog tussen nationale hoogste rechters en het EHRM te vergemakkelijken – vandaar de bijnaam ‘Dialoogprotocol’. Uit onderzoek is gebleken dat nationale hoogste rechters een belangrijke partner zijn voor het EHRM. Als nationale rechters zorgvuldig de standaarden toepassen die het EHRM in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld, heeft dat op nationaal niveau meestal veel impact. Op zijn beurt leidt dat tot een betere bescherming van EVRM-rechten. Het is daarom belangrijk dat de samenwerking tussen nationale rechters en het EVRM zo goed mogelijk wordt gefaciliteerd. Het idee is nu dat de adviesprocedure de hoogste rechters directer toegang biedt tot de interpretatiemogelijkheden van het EHRM. Normaal gesproken kan het EHRM immers alleen interpretatieve leidraden bieden als een individuele klager bereid is geweest om een zaak aan te spannen bij het EHRM. Gebeurt dat niet, dan kan het jaren duren voor het EHRM richting kan geven. Met de adviesprocedure wordt die afhankelijkheid van individuele klagers aanmerkelijk verminderd, en daarmee de wachttijd en onzekerheid.

Het tweede doel is om een oplossing te bieden voor de grote zakenlast waarmee het Hof kampt. Dat klinkt wat contra-intuïtief, omdat het behandelen van adviesverzoeken ongetwijfeld tijdrovend en arbeidsintensief zal zijn. Het idee is echter dat dit een oplossing op de langere termijn is. Daarbij wordt er vooral aan gedacht dat wetgeving, beleid of feitelijke gebeurtenissen tot grote aantallen sterk vergelijkbare procedures kunnen leiden (denk aan de schadeclaims in verband met de Groningse gaswinning). Op dit moment worden die meestal stuk voor stuk behandeld door de nationale rechter, waarna in al die individuele zaken klachten bij het Straatsburgse Hof kunnen worden ingediend. Het zou een stuk schelen als de nationale hoogste rechter in dit soort kwesties bij uitlegvragen meteen een adviesverzoek naar het EHRM kan sturen, en tegelijkertijd de behandeling van alle vergelijkbare zaken kan schorsen. Nadat het EHRM heeft geadviseerd, kan op grond van dat advies de bulk van de klachten op nationaal niveau worden afgedaan. Dat heeft twee voordelen: de EVRM-problemen worden afgehandeld op het nationale niveau, zoals volgens het subsidiariteitsbeginsel de bedoeling is, en al die klachten komen niet meer bij het EHRM terecht. Op de lange duur zou dat kunnen bijdragen aan de vermindering van de werklast van het EHRM.

Er zijn tegelijkertijd de nodige twijfels geuit over de potentiële effectiviteit van het Protocol om deze twee doelen te bereiken. Een goede dialoog ontstaat waarschijnlijk alleen als er toch al goede banden zijn tussen hoogste rechters en het EVRM. Zijn de relaties moeizaam, zoals het geval is bij Denemarken, het Verenigd Koninkrijk of Rusland, dan zal het Protocol niet veel worden gebruikt en waarschijnlijk niet eens worden ondertekend. Ook als middel om de werklast terug te dringen, is het Protocol vermoedelijk niet heel effectief. De huidige zakenlast wordt nog maar voor een relatief klein deel veroorzaakt door de zogenaamde ‘repetitieve klachten’ waarvoor het instrument een oplossing biedt. Er zijn intussen allerlei andere snelle manieren geïntroduceerd om dat soort klachten af te doen, van behandeling door een alleenzittende rechter tot de afdoening van duizenden vergelijkbare klachten in één keer. Veruit de meeste van de zaken die nu nog aanhangig zijn bij het Hof behoren daardoor niet tot het standaardtype, maar hebben individuele aandacht nodig. Snelle uitleg door het Hof in moeilijke interpretatiekwesties helpt in die kwesties niet of nauwelijks.

Natuurlijk zou het uitgangspunt dan nog steeds kunnen zijn: baat het niet, dan schaadt het ook niet. Voor staten die dialoog wél nuttig vinden, heeft het instrument immers wel degelijk een functie, en allicht helpt het af en toe eens om een grote toestroom van zaken te vermijden. De vraag is alleen of de procedure inderdaad niet schaadt. Het HvJ EU vond daar wel iets van: het baseerde zijn negatieve en bindende advies over de toetreding van de EU tot het EVRM onder meer op de werking van Protocol 16. De vrees was dat nationale rechters zouden gaan ‘forumshoppen’ en dat ze interpretatievragen bij het EHRM zouden neerleggen zonder dat het HvJ zich daarover al had uitgesproken. Dat zou de uniformiteit en de autonomie van het EU-recht lelijk kunnen aantasten. Dit kan oplosbaar zijn als hoogste rechters hun nieuwe bevoegdheid prudent gebruiken en als het EHRM, als zij dat niet doen, zijn discretie gebruikt om ongepaste adviesverzoeken af te wijzen. Niettemin: het HvJ had er kennelijk weinig vertrouwen in dat dit zou gebeuren.

Een ander risico is dat nationale hoogste rechters zullen proberen lastige, politiek gevoelige kwesties naar Straatsburg te schuiven, en dan vervolgens de schuld geven aan het EHRM als het zich daarover uitspreekt. Ook dat soort kwesties kan het EHRM in theorie onbehandeld laten, of het kan een adviesverzoek stevig herformuleren. Het geven van een goede motivering daarvoor zal echter nog best lastig zijn.

Mogelijke andere gevolgen zijn nu nog moeilijk te overzien. Zo is onduidelijk welke impact de nieuwe procedure op het civiele recht zal hebben. Normaal gesproken richten EHRM-uitspraken zich altijd op het handelen van de staat, zelfs als er een onderliggende civiele procedure is, zoals een huurkwestie, een arbeidszaak of een geschil over smaad. De staat vertaalt dan de belangen van een civiele partij naar algemene belangen die het voor het EHRM kan verdedigen. Adviesverzoeken kunnen er echter toe leiden dat civiele zaken veel directer voor het EHRM komen, waardoor het veel rechtstreekser uitspraak kan gaan doen over de belangenconflicten die in zo’n civiel geschil voorliggen.

Zo zijn er wel meer onzekerheden te noemen die maken dat het onduidelijk is of de baten van het Protocol de kosten in balans zullen houden. Het is dan ook best begrijpelijk dat een groot aantal staten de kat uit de boom kijkt. Kansen zijn er niettemin voldoende, en met slimme strategische keuzes van rechters en van het EHRM kunnen de risico’s en problemen bovendien worden beperkt. Door het Protocol snel te ratificeren kunnen staten als Nederland bovendien aanzienlijke invloed uitoefenen op de ontwikkeling van een rechtspraktijk onder het Protocol. De keuze van Nederland om tot de voorhoede te behoren, is dan ook zeker te billijken. Die maakt het mogelijk om eventuele schade te minimaliseren, maar vooral ook de baten te optimaliseren – en dat is alleen maar mooi.