Pleidooi voor een multidimensionale bestuursrechtswetenschap

Toen ik alweer enige tijd geleden aan mijn proefschrift begon, was het de bedoeling dat ik iets op papier zou gaan zetten over de theorie van het bestuursrecht. ‘Nou, daar zit je mooi mee’, aldus de reactie van sommigen. ‘Het bestuursrecht heeft helemaal geen theorie, het gaat om de systematisering en de correcte toepassing van het geldende recht en verder eigenlijk niets’. Als ik dan zei dat ik in zo’n reactie een uitgesproken theoretisch standpunt zag, was het gesprek meestal snel afgelopen. In mijn recent verschenen VAR-preadvies ‘Responsief bestuursrecht’ tracht ik het belang van theoretische reflectie op het bestuursrecht opnieuw – nu naar ik hoop iets beter – uit te leggen. In methodologische zin pleit ik kort gezegd voor een multidimensionale bestuursrechtswetenschap die naast juridisch-dogmatische analyse niet alleen empirische, maar ook meer normatief-theoretische gezichtspunten in haar analyse betrekt. Serieuze theoretische reflectie is geen academische franje, maar van onschatbaar praktisch belang om tot goede doordenking en uiteindelijk ook tot adequate hervorming van het bestuursrecht te kunnen komen. 

In mijn ogen zijn er in hoofdzaak twee gevaren die een theoretisch onderontwikkeld bestuursrecht – en eigenlijk elk recht – kunnen bedreigen. Daarbij gaat het aan de ene kant om een ongezonde fixatie op een wereldvreemde bureautafellogica die zich blindstaart op een formalistische figuurzagerij en voor de concrete leefwereld van burgers – het burgerperspectief, zoals dat in het bestuursrecht tegenwoordig heet– nauwelijks oog heeft. Aan de andere kant staat het gevaar van een benadering waarbij het bestuursrecht de eigen normativiteit van de rechtswetenschap uit het oog verliest en zich kritiekloos voor het karretje laat spannen van managers, bestuurskundigen, economen, psychologen en vertegenwoordigers van andere academische disciplines die voor die eigen normativiteit soms weinig oog hebben. Juist om inzichten uit andere wetenschappen op verantwoorde wijze een plek te geven in ons recht is een rechtswetenschap nodig die zich open opstelt maar zich niet zomaar laat meeslepen door empirische benaderingen die voor de normatieve dimensie van het recht geen eigen plaats inruimen. 

Procedurele rechtvaardigheid
Voldoende aandacht voor normatieve en kritisch-theoretische reflectie is onder meer van belang bij de toepassing in het bestuursrecht van sociaalpsychologische inzichten over ‘treatment fairness’ en ‘voluntary compliance’ zoals die bijvoorbeeld vorm krijgen in vernieuwingsprogramma’s als Passend (voorheen Prettig) Contact met de Overheid (PCMO) en de Nieuwe Zaaksbehandeling (NZB). Beide initiatieven verzetten zich terecht tegen een onpersoonlijk paarsekrokodillenbestuursrecht waarin gezagsdragers zich in hun contacten met burgers vooral oriënteren op onwrikbare vormen en procedures. In een tijd waarin burgers steeds vaker liever mét aanzien des persoons dan zónder aanzien des persoons behandeld wensen te worden, is een zekere informalisering (‘gewoon even bellen’) en verpersoonlijking (‘Waar zit bij u de pijn?’) inderdaad hard nodig. Maar dat betekent geenszins dat aan die informele benadering niet ook belangrijke bezwaren kleven. 

Sociale wetenschappers begrijpen legitimiteit vaak in de eerste plaats als de kans dat burgers zich vrijwillig voegen naar overheidsgezag en niet als de mate waarin gezagsuitoefening overeenstemt met beginselen van gelijkheid, legaliteit, rechtvaardigheid en democratie. Toegepast op het recht is een dergelijke benadering niet per se onproblematisch. Bij een al dan niet onbewuste gelijkstelling van ervaren procedurele rechtvaardigheid aan de daadwerkelijke rechtvaardigheid van procedures kan de nieuwe werkwijze zich in het ergste geval ontwikkelen tot een ‘burger-als-klant-benadering’ die in het publieke domein slecht op zijn plaats is. Daarnaast bestaat het gevaar dat ‘prettig contact met de overheid’ uiteindelijk verwordt tot de strategische inzet van technieken waarmee aan burgers knollen voor citroenen kunnen worden verkocht zonder daarbij op noemenswaardige weerstand te hoeven rekenen.

Kortom: het is erg nuttig te weten of burgers bestuurlijke of rechterlijke handelwijze X, juridische communicatiestijl Y of procesvorm Z al dan niet als rechtvaardig beleven, maar op zichzelf is die wetenschap nog niet voldoende om X, Y of Z ook als aanbevelenswaardig te beschouwen. Om op de juiste wijze het verband te leggen tussen empirische kennis en normatieve keuzes is hoe dan ook een rechtswetenschap nodig die zich niet terugtrekt in een werkelijkheidsvreemde juridisch-dogmatische begrippenhemel, maar zich evenmin laat verleiden tot een instrumenteel functionalisme dat zich eenzijdig oriënteert op output en efficiency en uiteindelijk zelfs rechtsstatelijke waarden zelf – zoals het belang van rechtvaardige juridische procedures – nog slechts in termen van hun output begrijpt. 

Van government naar governance
Een soortgelijk kritisch bewustzijn is nodig met betrekking tot een tweede ontwikkeling die ik in mijn preadvies behandel: de verschuiving van ‘government’ naar ‘governance’ als de nieuwe dominante vorm van regulering en overheidssturing. Met ‘government’ doel ik in dit verband op een bureaucratisch en centralistisch model van ‘command and control’ waarbij formeel-democratische zeggenschap en regelgebondenheid van het bestuur centraal staan. ‘Governance’ daarentegen heeft betrekking op vormen van sturing waarbij het bereiken van doelen vooropstaat en democratische legitimiteit niet alleen wordt gezocht in periodieke verkiezingen, maar ook in de actieve betrokkenheid van burgers en maatschappelijke organisaties bij de totstandkoming van overheidsbeleid. Het sturingsmodel dat op dit moment dominant is, wordt in vakliteratuur vrij algemeen aangeduid als ‘network governance’: de gedachte dat overheid, markt en samenleving niet zonder elkaar kunnen en zich samen ‘om de tafel’ zullen moeten scharen om tot gezamenlijke oplossingen te komen.

De overgang van ‘government’ naar ‘network governance’ wordt in bestuurskundige literatuur haast alom bezongen als een welkome ontwikkeling. De huidige tijd zou vragen om een overheid die ‘ruimte geeft aan vitaliteit’ door bij de uitvoering van publieke taken zo veel mogelijk te vertrouwen op samenwerking met burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties. ‘Loslaten in vertrouwen’, aldus het aanlokkelijke beeld dat de Raad voor het openbaar bestuur van die werkwijze schetst. Maar volgens critici heeft de nieuwe sturingswijze met ‘loslaten’ helemaal niets te maken. Juist vanachter een rookgordijn van consensualiteit en samenwerking (denk bijvoorbeeld aan ‘prestatieafspraken’ met universiteiten en rondom ‘klimaattafels’ gesloten ‘akkoorden’ over de energietransitie) blijft het moderne bestuur gemakkelijk onder de radar van rechtsstatelijke en democratische controlemechanismen en is het bij uitstek in staat de samenleving tot in de haarvaten te micro-managen, zo luidt zo ongeveer hun analyse van de nieuwe sturingspraktijk.

Macht en tegenmacht
Dergelijke critici van het publiek-private netwerkmodel hebben zeker een punt, maar vergeten vaak dat het ‘command and control’ van voorheen ook weinig aantrekkelijk is. Dat bureaucratische en centralistische sturingsmodel heeft zoveel nadelen en staat inmiddels op dusdanig gespannen voet met de sociale en economische werkelijkheid dat een eenvoudige rehabilitatie ervan onwenselijk en misschien zelfs onmogelijk is. Aan juristen intussen de taak zich te richten op de ontwikkeling van nieuwe, op de praktijk van het moderne netwerkbestuur toegespitste vormen van juridische controle en democratische tegenmacht. Een vernieuwd stelsel van macht en tegenmacht kan alleen vorm krijgen wanneer zij het publiek-private netwerkbestuur enerzijds voldoende kritisch tegemoet treden, maar anderzijds niet voortdurend aan de noodrem trekken door te redeneren vanuit een rigide juridische en staatsrechtelijke logica die in de huidige samenleving slecht op haar plaats is. 

In het laatste deel van mijn preadvies beschrijf ik hoe zo’n nieuw stelsel van macht en tegenmacht er voor het Nederlandse bestuursrecht in hoofdlijnen uit zou kunnen zien. Daarbij gaat het om een aantal fundamentele wijzigingen van het stelsel van bestuursrechtspraak die ik ook in eerdere publicaties al heb bepleit: een fundamenteel afscheid van het formalistische drogbeeld van het besluit als ‘de kern van het besturen’, een materiële herdefinitie van het vooralsnog veel te formele bestuursorgaanbegrip en de aanvaarding van een contextuele toetsingspraktijk waarin de indringendheid van rechterlijke toetsing aan algemene beginselen nadrukkelijk afhangt van relevante materiële omstandigheden. De rode draad: adequate juridische tegenmacht kan alleen gestalte krijgen bij voldoende inzicht in de wijze waarop bestuurlijke machtsuitoefening zich heden ten dage in de praktijk manifesteert.

Multidimensionale bestuursrechtswetenschap
Terug naar de theorie. Waarom is die voor een adequate doordenking en uiteindelijk ook voor praktische hervorming van het bestuursrecht nu zo belangrijk? De afgelopen jaren is in de bestuursrechtswetenschap veel winst geboekt door het bestuursrecht in verband te brengen met sterk empirisch georiënteerde wetenschapsgebieden zoals bestuurskunde, economie, psychologie, milieu- en klimaatwetenschap en nu ook informatica en data science. De empirische wetenschappen zijn van onschatbaar belang voor de ontwikkeling van een contextueel bestuursrecht dat zich niet beperkt tot juridisch-dogmatische figuurzagerij, maar zich mede richt op de concrete realiteit waarop het recht  als systeem betrekking heeft. 

Toch is de uitbreiding van het juridische blikveld met empirische inzichten alleen nog onvoldoende. Een bestuursrechtswetenschap die empirische inzichten incorporeert zonder daarbij bewust een normatieve theorie te hanteren, richt zich al snel eenzijdig op maatschappelijke doelen en praktische oplossingen. Nog even en het wetenschapsbedrijf onderscheidt zich dan nauwelijks meer van een consultancyfirma, klaar om de economie vooruit te helpen en de wereld klaar te stomen voor de ‘uitdagingen van morgen’, maar niet per se geïnteresseerd in waarden die niet onmiddellijk met doelen of oplossingen in verband staan. Het eigen, niet-instrumentele belang van rechtsstatelijke en constitutionele noties van democratie, legaliteit, grondrechten en machtsevenwicht raakt daarbij al snel buiten beeld. 

Een multidimensionale rechtswetenschap, zo wordt inmiddels breed onderschreven, beperkt zich niet tot legalistische navelstaarderij, maar betrekt bij haar analyse ook inzichten uit de empirische wetenschappen. Maar waarlijk multidimensionaal, zo zou ik aan die opvatting willen toevoegen, is alleen een bestuursrechtswetenschap die behalve empirische ook normatief-theoretische perspectieven bij haar analyse betrekt. Niet alleen verruiming van het juridische blikveld dus met bestuurskunde, psychologie, economie en informatica, maar ook met rechtstheorie. Niet als ‘a dispensable extra, a most welcome diversion from the hard work of law’, maar als onmisbaar element van een methode die nodig is om tot adequate en verantwoorde innovaties te komen.