Spiegel of lachspiegel? Over het EVRM en het Urgenda-arrest

Op 20 december 2019 wees de Hoge Raad arrest in de Urgenda-zaak. Daarin bevestigde de Hoge Raad dat de Staat verplicht is om eind 2020 een reductie van broeikasgassen te realiseren van 25%. Politiek gezien is het afwachten hoe het nu verder gaat en of (en hoe) het kabinet erin slaagt om gevolg te geven aan de uitspraak. Ook is het afwachten wat er gaat gebeuren als het de Staat niet lukt om de nodige maatregelen te treffen om de CO₂-uitstoot omlaag te brengen. Intussen is het arrest zelf een snoepwinkel voor juristen. Het arrest raakt vrijwel alle klassieke rechtsgebieden aan, van klassiek civiel procesrecht tot internationaal recht en staatsrecht. Ook het EVRM speelt een centrale rol in de uitspraak. Hieronder worden twee bijzonder interessante EVRM-punten uit de juridische snoepwinkel van Urgenda extra belicht: de rol van de adviesprocedure onder Protocol 16 EVRM en de manier waarop de Hoge Raad omgaat met het zogenaamde ‘spiegelbeginsel’ en de minimumbescherming van artikel 53 EVRM.

Protocol 16 EVRM maakt een procedure mogelijk die wel iets wegheeft van de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie in Luxemburg, maar dan bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM of Hof). In concrete zaken kan de nationale hoogste rechter het EHRM vragen om een advies te geven over de uitleg en de toepassing van het EVRM. De Grote Kamer van het Hof geeft dat advies, en doet dat zo snel mogelijk. Het advies is niet bindend, dus de nationale rechter mag ervan afwijken, maar de algemene uitleg van het Hof heeft wel ‘gezag van interpretatie’. Dat betekent dat de Staten zich gehouden achten tot het respecteren van de algemene beginselen en standaarden die het Hof formuleert.

Deze nieuwe procedure heeft allerlei voordelen. Belangrijk is vooral dat het Straatsburgse Hof nu de mogelijkheid heeft om nationale hoogste rechters te helpen bij het geven van een juiste verdragsuitleg. Op die manier kan de procedure ertoe bijdragen dat het EVRM op nationaal niveau goed wordt toegepast, waardoor wordt voorkomen dat allerlei klachten onnodig in Straatsburg terechtkomen. Voor de Hoge Raad betekende de inwerkingtreding van het Protocol dat hij de mogelijkheid had om een soort hulplijn in te roepen bij het beoordelen van de Urgenda-zaak.

Zo’n adviesverzoek zou hier heel waardevol zijn geweest. De vele honderden pagina’s die inmiddels vol zijn geschreven over de juiste uitleg van het EVRM in klimaatzaken laten zien dat daarover nogal wat discussie mogelijk is. Het had de raadsheren dus nogal wat hoofdbrekens kunnen besparen als ze het Straatsburgse Hof hadden verzocht om nu eens duidelijk uit te leggen welke positieve verplichtingen een Staat eigenlijk heeft onder artikel 2 en 8 EVRM in zaken over de schadelijke gevolgen van klimaatverandering en de uitstoot van broeikasgassen. Dat was bovendien heel waardevol geweest voor andere EVRM-staten die kampen met dezelfde problemen en waar juristen en rechters rondlopen met vergelijkbare vragen. We hadden dan dus in één keer een mooi, gezaghebbend advies kunnen krijgen waarmee we in heel Europa verder zouden kunnen gaan.

Vanuit dat perspectief bezien is het jammer dat de Hoge Raad de keuze heeft gemaakt om deze (facultatieve) procedure niet te benutten en in plaats daarvan zelf een uitleg te geven aan het EVRM. Tegelijkertijd is dit ook wel te begrijpen. Het voorbereiden van een adviesverzoek zou immers de nodige tijd gekost hebben en ook het EHRM zou vervolgens tijd nodig hebben gehad voor het voorbereiden van een grondig advies. Weliswaar behandelt het Hof deze zaken met urgentie, en tot nu toe is de gemiddelde doorlooptijd minder dan een jaar, maar dat gemiddelde is gebaseerd op N=1, want meer adviezen zijn er nog niet geweest. Bovendien: zelfs als ook hier binnen een half jaar was geadviseerd, dan nog zou het advies pas halverwege of eind 2020 zijn verschenen. Voor de partijen in de zaak was dat te laat; zij drongen aan op een uitspraak in 2019, ook gelet op de eis van CO₂-reductie in 2020.

Een andere kwestie is of het ook echt nodig was om een advies te vragen. Om daarover iets te kunnen zeggen, moet worden ingegaan op een tweede vraag, namelijk hoe de Hoge Raad in zijn arrest heeft aangesloten op het beschermingsniveau dat het EVRM vereist. Om die vraag te kunnen beantwoorden is het belangrijk om te benadrukken dat de nationale bescherming van grondrechten mag uitstijgen boven het niveau dat in het EVRM is neergelegd. Artikel 53 EVRM laat daar uitdrukkelijk ruimte voor. Dat is een lastig geformuleerde bepaling, maar het Hof leest hem zo dat het EVRM minimumbescherming biedt. Méér bescherming bieden op nationaal niveau mag, mits die extra bescherming zelf aan de EVRM-eisen voldoet.

In Nederland gaat achter artikel 53 EVRM echter een wat minder bekend constitutioneel debat schuil dat samenhangt met het zogenaamde ‘spiegelbeginsel’. Dit beginsel vloeit voort uit het samenspel van de artikelen 94 en 120 van de Grondwet. Artikel 120 Grondwet vertegenwoordigt daarbij de idee dat in Nederland het primaat bij de wetgever ligt en dat de rechter niet zomaar mag treden in keuzes die de wetgever heeft gemaakt. Tegelijkertijd verplicht artikel 94 de rechter om wettelijke bepalingen buiten toepassing te laten die in strijd zijn met een bepaling van hoger recht, zoals uitgelegd in de uitspraken van (onder meer) het EHRM. De hamvraag is dan of de rechter die verplichting van artikel 94 ook heeft als het EHRM een bepaalde verdragsuitlegging nog niet heeft gegeven. De Hoge Raad heeft al in zijn post-Berrehab-arrest van 1989 aangenomen dat dat niet zo is. De redenering is dat op nationaal niveau weliswaar een verdergaande uitleg kan worden gegeven dan het EHRM vergt, en dus meer bescherming kan worden geboden, maar dat die extra bescherming dan moet worden gegeven door de wetgever, en niet door de rechter. Anders gezegd: de rechter mag niet eerst zelfstandig beslissen om een verdergaande uitleg aan het EVRM te geven dan het EHRM vereist, en daarna, op basis van die eigen uitleg, het werk van de wetgever te corrigeren. De nationale rechter mag dus alleen het beschermingsniveau van het EHRM spiegelen. De eventuele keuze om verder te gaan, ligt bij de nationale wetgever.

De vraag is dan of de Hoge Raad in zijn arrest in Urgenda een verdergaande interpretatie geeft van artikel 2 en 8 EVRM dan het Straatsburgse Hof strikt genomen vereist. In zijn arrest overweegt de Hoge Raad dat er volgens de vaste rechtspraak van het EHRM passende maatregelen moeten worden genomen als er een ‘real and immediate risk’ voor personen is en de betrokken Staat op de hoogte is van dat gevaar (r.o. 5.5.2). Dit wordt gelezen als een gevaar ‘dat de betrokken personen rechtstreeks bedreigt’, en dat zich ook pas op langere termijn kan verwezenlijken (r.o. 5.5.2). Iets vergelijkbaars geldt ten aanzien van art. 8 EVRM (r.o. 5.2.3). De Hoge Raad legt ook uit dat de bescherming van artikel 2 en 8 EVRM niet alleen ziet op specifieke personen, maar dat het ook kan gaan om de samenleving of de bevolking als geheel (r.o. 5.3.1). Verder overweegt de Hoge Raad dat het EVRM niet mag leiden tot het opleggen van een onmogelijke of onevenredige last aan de Staat (r.o. 5.3.4). Wel moet het EVRM praktisch en effectief worden uitgelegd (r.o. 5.4.1) en dit vergt in verband met artikel 13 EVRM dat effectieve rechtsbescherming wordt geboden (r.o. 5.5.3). Deze en andere uitgangspunten bij elkaar nemend, en kijkend naar de vastgestelde feiten, ziet de Hoge Raad in het EVRM voldoende basis om de Staat te verplichten tot het treffen van passende maatregelen (r.o. 5.6.2).

Is hierbij sprake van zorgvuldig spiegelen? Die vraag is moeilijk te beantwoorden nu er geen exact precedent is en de Hoge Raad heeft nagelaten hierover een advies aan het EHRM te vragen onder Protocol 16. In ieder geval is er discussie mogelijk op dit punt. Volgens sommigen heeft het Hof nog niet heel expliciet gezegd dat een risico voor een onbepaalde groep van toekomstige, potentiële slachtoffers voldoende is om een concrete positieve verplichting te vestigen. In veruit de meeste zaken bij het Hof ging het tot dusver om behoorlijk concrete situaties waarbij er duidelijk een reële kans bestond op verwezenlijking van een risico voor een kenbare groep van slachtoffers; vaak had dat risico zich ook al verwezenlijkt. Ingrid Leijten heeft bovendien laten zien dat zaken die gaan over meer abstracte risico’s vaak niet eens inhoudelijk worden behandeld. Het Straatsburgse Hof sprak bijvoorbeeld niet-ontvankelijkheidsbeslissingen uit in zaken over de gevaren van uitstoot door dieselauto’s of over mensen die niet in de directe gevarenzone woonden van een vervuilende fabriek. In deze lezing is de Hoge Raad nu dus verder gegaan dan de bindende EVRM-verplichtingen ons opleggen. Volgens artikel 53 EVRM kan dat, maar vanuit het spiegelbeginsel bezien is dat lastiger.

Maar toch: er zijn evenveel analyses van de EHRM-rechtspraak die laten zien dat de uitkomst van de Hoge Raad toch wel erg in de lijn ligt van de rechtspraak van het EHRM. Dat geldt in ieder geval als je die rechtspraak door de oogharen bekijkt, en mijn pleidooi is dat je dat met de Straatsburgse rechtspraak altijd moet doen. In ieder geval is er in de EHRM-uitspraken veel steun te vinden voor de nu door de Hoge Raad geformuleerde criteria, en de Hoge Raad heeft die criteria ook heel zorgvuldig en voorzichtig verwoord.

Mijn eigen slotsom is daarom dat de Hoge Raad bepaald geen lachspiegel van de EHRM-rechtspraak heeft gemaakt, en dat van een constitutionele ommezwaai geen sprake is. Bovendien laat het arrest zien dat een advies van het EHRM inderdaad niet nodig was om een goede uitkomst te bereiken. Op eigen gezag heeft Hoge Raad de uitlegbeginselen van het EVRM zorgvuldig weten toe te passen, en dat resulteert in een uitleg van artikel 2 en 8 EVRM die mooi aansluit bij de Straatsburgse rechtspraak. Daarmee vormt de uitspraak vooral een fraaie uitdrukking van de ‘shared responsibility’ die de verhouding tussen nationale rechters en het EHRM zou moeten kenmerken. Dat blijkt ook wel uit de waardering die het arrest oogstte van EHRM-president Sicilianos. Deze merkte in zijn jaarrede op 31 januari 2020 het volgende op over het arrest: ‘By relying directly on the Convention, the Dutch judges highlighted the fact that the European Convention of Human Rights really has become our shared language and that this instrument can provide genuine responses to the problems of our time.’ De Hoge Raad heeft zo laten zien dat gedegen bescherming van EVRM-rechten en constitutioneel zorgvuldig oordelen prima samen kunnen gaan, en dat ‘spiegelen’ positief kan uitpakken. Dat lijkt mij heel mooi nieuws.