De rechter en de mediator. Vriendjes worden?

Marc Simon Thomas 

Niet zo lang geleden mocht ik aanschuiven bij een inspiratiebijeenkomst van de Expertgroep Maatwerk en Mediation (hierna: EMM) van de Rechtspraak. Er waren enkele rechters, mediation-functionarissen, stafmedewerkers van verschillende rechtbanken en andere bij rechtspraak betrokken professionals aanwezig. Allemaal mensen met gedegen kennis van en een grote interesse in mediation. Het doel van de bijeenkomst was om van gedachten te wisselen over effectieve vormen van geschiloplossing binnen de rechtspraak. De rol van mediation stond daarbij centraal. Ik kon bij die bijeenkomst een tipje van de sluier oplichten van de voorlopige resultaten van een toen nog lopend onderzoek naar zakelijke mediation in Nederland. Een onderzoek dat inmiddels is afgerond en openbaar is gemaakt. Uit dat onderzoek kwam een verrassende uitkomst naar boven. Zo bleken respondenten een voorkeur te hebben voor mediation boven rechtspraak of een combinatie van mediation en rechtspraak te prefereren. Dit pleit nog maar weer eens voor extra aandacht voor mediation naast rechtspraak of voor een mengvorm van beide. Ik onderschrijf het enthousiasme voor de kansen voor een combinatie van rechtspraak en mediation. Maar enige waakzaamheid is daarbij wel op zijn plaats.

De aandacht voor een rol van mediation naast rechtspraak is niet nieuw. De overheid promoot mediation naast rechtspraak al geruime tijd via een speciaal daarvoor ontworpen project. Ook wijst ze ruziënde partijen op de mogelijkheid voor mediation in plaats van een gerechtelijke procedure via het Juridisch Loket. Voormalig minister van Veiligheid en Justitie, Ard van der Steur, heeft middels een voorstel Wet bevordering Mediation maatregelen voorgesteld om mediation naast rechtspraak te bevorderen. Het voorstel is daarna in consultatie gegaan, maar na het aftreden van Van der Steur in januari 2017 is niet veel meer over de voortgang van het voorstel vernomen. Dat veranderde deze zomer. Onze huidige minister van Rechtsbescherming, Sander Dekker, stuurde een brief op 11 juli 2018 waarin hij de Tweede Kamer informeert over de mogelijkheid om buitengerechtelijke geschiloplossing, zoals mediation, verder uit te breiden.

De EMM signaleert naast deze politieke belangstelling voor mediation een toenemende trend in de rechtspraak die het landschap van geschilbeslechting doet veranderen. Ze doelt daarmee op tal van initiatieven bij verschillende rechtbanken in Nederland die de laatste jaren onder de vlag van Maatschappelijk Effectieve Rechtspraak (hierna: MER) ontspruiten. Denk daarbij aan de procedure Gericht Op Oplossing, de spreekuurrechter, de Rotterdamse Regelrechter of de wijkrechter. Het zijn allemaal laagdrempelige, goedkope en snelle vormen van rechtspraak, met als doel: een rechtspraak die tijd en aandacht besteedt aan eventuele onderliggende problematiek en wordt ingezet in alle zaken waarin die inzet voor de burger relevant is. In een lopend onderzoek naar de mogelijkheden voor een vrederechter in Nederland betrekt het Montaigne Centrum ook een aantal van deze pilots. In welke relatie deze initiatieven staan tot een combinatie van mediation en rechtspraak is overigens een interessante vraag, maar laat ik nu even liggen. Deze blog gaat immers primair over de mogelijkheden voor die mengvorm van rechtspraak en mediation. Dat daar vanuit de rechtspraak – zij het voorzichtig aftastend – wel oren naar bestaat, wordt door het blijvend bestaan van de EMM aangetoond.

Dat er behoefte bestaat aan een mengvorm van mediation en rechtspraak bleek ook uit een recent onderzoek naar zakelijke mediation, dat door het Montaigne Centrum in samenwerking met de Vereniging Zakelijke Mediation (hierna: ZAM) en de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (hierna: ACB) is uitgevoerd. In dit onderzoek naar kansen en belemmeringen voor zakelijke mediation in Nederland blijkt dat veel respondenten positief oordelen over een combinatie van mediation met andere vormen van geschilbeslechting. Het overgrote merendeel van de advocaten en bedrijven – allen mét ervaring met zakelijke mediation – die in het onderzoek zijn betrokken, geven bijvoorbeeld aan dat alleen rechtspraak voor hen niet de meest effectieve vorm van geschilbeslechting is. Hun voorkeur gaat uit naar mediation of naar mediation in combinatie met rechtspraak of arbitrage. Ook een deel van de rechters die aan het onderzoek meededen – rechters met ervaring met doorverwijzen naar zakelijke mediation – zijn er niet van overtuigd dat een rechtszaak partijen altijd verder helpt. Nu betreft dit een onderzoek naar zakelijke mediation waardoor generaliseren naar mediation in het algemeen, of naar andere zaken dan die waar handelsrechters zich mee bezig houden, uiteraard glad ijs betreft, maar de uitkomsten passen wel in een trend. Een trend die ook door minister Dekker in zijn brief wordt beschreven en die aan de basis van de MER ligt: de bewustwording dat de conflictoplossing die burgers en bedrijven zoeken meer is dan juridische geschilbeslechting alleen. Mediators propageren dit al langer en het mag dan ook geen verbazing wekken dat zij een nauwere samenwerking met de rechtspraak toejuichen.

De huidige politiek zet in op wat zij noemt ‘het versterken van het zelfoplossend vermogen’ van mensen in geval van conflicten. Een notie die naadloos in de wens van de overheid past dat de Nederlandse burger een steeds grotere mate van zelfredzaamheid vertoont in wat zij voorstaat als het ideaal van een participatiemaatschappij. Minister Dekker heeft echter ook een aantal inhoudelijke argumenten die voor alternatieve vormen van conflictoplossing pleiten, in het bijzonder voor mediation. In vergelijking met overheidsrechtspraak zijn deze vormen volgens hem vaak sneller en goedkoper en is de kans op juridisering van het conflict kleiner. In het geval van mediation komt daarbij dat partijen zelf de regie voeren, de uiteindelijk oplossing door beiden wordt gedragen en er daardoor meer kans is op een duurzamere oplossing. Mediation, anders dan reguliere rechtspraak, biedt meer ruimte om het conflict in de volle breedte te beschouwen in plaats van een beperkte focus op het engere juridische geschil.

Vanuit de mediationbranche worden vrijwel dezelfde voordelen van mediation benadrukt: lagere kosten, hogere snelheid, heft in eigen handen, het behoud van de relatie en het bereiken van een duurzame(re) oplossing van het conflict. De meest recente Geschibeslechtingsdelta komt tot vergelijkbare redenen die burgers aangeven om voor mediation te kiezen. Uit het hierboven genoemde onderzoek naar zakelijke mediation blijkt dat voor advocaten en bedrijven de belangrijkste motieven om voor mediation te kiezen zijn: snelheid en de mogelijkheid tot behoud of verbetering van de relatie met de wederpartij. Mediation lijkt zo een adequaat alternatief naast – of misschien beter: samen met – rechtspraak.

Mediation, ik wil het voor alle zekerheid toch in deze blog gezegd hebben, is echter niet hetzelfde als rechtspraak. Een rechter en een mediator zijn weliswaar beide ten opzichte van ruziënde partijen een onafhankelijke en onpartijdige derde, maar daar houdt de vergelijking dan ook wel zo’n beetje op. Een rechter staat boven de partijen en beslist voor hen. Een mediator staat tussen de partijen en laat de oplossing van het conflict aan hen zelf over. Een rechter heeft een machtsmiddel in handen en kan een afdwingbare beslissing nemen. Een mediator kan dat niet. Daar staat tegenover dat bij mediation de autonomie en zelfbeschikking van partijen op de voorgrond staan, terwijl overheidsrechtspraak als dwingend, strikt en formalistisch getypeerd kan worden, men is gebonden aan het recht. Zo zijn er nog wel meer verschillen te noemen. Waar het echter om gaat is dat het juist die verschillen zijn die een mengvorm van mediation naast of met rechtspraak zo spannend maakt. Het geheel zou wel eens meer kunnen zijn dan de som der delen.

Aan het promoten van mediation naast – of zelfs samen met – rechtspraak kleven wel een aantal haken en ogen. Zo is er bijvoorbeeld het punt van de rechtsstatelijke waarborgen. Voor overheidsrechtspraak zijn die evident, voor mediation ligt dat anders. In een rapport uit 2017 van het Montaigne Centrum wordt er op gewezen dat wanneer mediation door de overheid (meer) wordt gestimuleerd, een verdere rechtsstatelijke waarborging wenselijk is. Meer waarborgen leidt onmiskenbaar tot meer formalisering, en meer formalisering zou wel eens ten koste kunnen gaan van de aantrekkelijkheid van mediation. Het stimuleren van mediation mag daarnaast nooit ten koste gaan van de toegang tot het recht. Minister Dekker wijst daar in zijn brief terecht op, maar dit vergt wel een grote mate van transparantie en duidelijke informatievoorziening voor de burger. Een andere vraag is of mediation naast rechtspraak al dan niet leidt tot een toename van zaken door een aanzuigende werking van de voordelen die combinatie van rechtspraak en mediation biedt. Een meer fundamentele kwestie tenslotte betreft de legitimiteit van het recht. Als (te) veel geschilbeslechting wordt uitbesteed aan private partijen, wat is dan nog de betekenis van overheidsrechtspraak?

De geest is evenwel al uit de fles. Een toenemende aandacht voor mediation naast rechtspraak of zelfs een hybride van rechtspraak en mediation is een feit. De inspanningen van de EMM en de uitkomsten van het ZAM/ACB Onderzoek naar kansen en belemmeringen voor zakelijke mediation laten dat onomstotelijk zien. Dat is een zeer interessante ontwikkeling. Maar hoe die mengvorm er precies uit zou moeten zien en wat de voor- en nadelen zijn, zou eens goed in kaart moeten worden gebracht. Vriendjes worden? Ja, leuk! Maar als blijkt dat we toch niet bij elkaar passen, dan gaan we weer uit elkaar. Goed?