Van pulp komt fictie: een aanwijzing bij het opstellen van wetgeving

Jacobien van Dorp & Jeroen Kiewiet

Blog Jeroen Jacobien Pulp Fiction

Waar de wetgever de taak heeft, in beginsel, algemene en abstracte regels in wetgeving op te stellen, is het de taak van de rechter deze toe te passen in concrete gevallen. Natuurlijk zijn de taken van de wetgever en de rechter daarmee te eenvoudig onderscheiden. Zo kan de rechter niet altijd zomaar de rechtsregels toepassen, maar moet hij deze eerst interpreteren. Dit leidt dan tot de vraag of de rechter louter regels toepast, of eerder aan rechtsvorming of rechtsvinding doet. Deze rechtsfilosofische discussie is gevoerd door onder anderen H.L.A. Hart, Ronald Dworkin en Paul Scholten. Zij stelden en beantwoordden de vraag naar de mate waarin de uitkomst in een concreet geval door rechtsregels bepaald wordt. En zij lieten zich uit over wat er voor de rechter bij komt kijken om in een concreet geval tot een uitkomst te komen. In deze blog verleggen we het perspectief. In plaats van het perspectief op de rechter en de vraag wat hij nodig heeft om tot een uitkomst te komen, richten wij ons op de problemen die samenhangen met het opstellen van heldere rechtsregels. Uiteraard is in de rechtswetenschappelijke literatuur de nodige aandacht aan dit probleem besteed, maar één punt verdient beslist meer aandacht. Het is zo dat de rechter soms gedwongen wordt tot het creëren van ficties in zijn uitspraak als gevolg van het woordgebruik door de wetgever in de wet. Over dit probleem buigen wij ons in deze blog.

In sommige situaties móet de rechter gebruik maken van specifieke bewoordingen in de wetgeving om zijn uitspraak te legitimeren – verantwoording aan de rechtsgemeenschap afleggen over het gevonden resultaat –, maar kán hij aan die woorden geen duidelijke, ondubbelzinnige, betekenis geven. In zulke situaties wordt de rechter door de wetgever gedwongen, om een fictie te creëren. Hij dient immers zijn interpretatie te presenteren als een uitleg van de wettekst. Overigens wordt met dit gezag van de wet soms een loopje genomen. Voor een voorbeeld van een, vanuit de legitimatie van het rechterlijk oordeel, foute interpretatie wijzen wij op het Mensenroof-arrest. De Hoge Raad verruilt in dit arrest zijn rechtsprekende taak voor de wetgevende taak van de wetgever. Aan de zinssnede ‘over de grenzen van het Rijk in Europa voeren’ (artikel 278 van het Wetboek van Strafrecht) geeft de Hoge Raad een bizar letterlijke betekenis: over de grens betekent niet langer alleen vanuit Nederland naar het buitenland, zoals de wetgever had bedoeld, maar betekent nu ook vanuit het buitenland naar Nederland vervoeren. Ter illustratie van het type fictie waar wij het in deze blog over willen hebben – de door de wetgever aan de rechter opgedrongen fictie – bespreken wij in het hiernavolgende het Elektriciteitsarrest uit 1921 (Hoge Raad 23 mei 1921, NJ 1921, 564).

Elke eerstejaars rechtenstudent is bekend met het arrest waarin een tandarts met een breipen de elektriciteitsmeter, gedurende een lange periode, heeft stilgezet. Dit stilzetten gebeurde steeds nadat de energiemeter door het gemeentelijk elektriciteitsbedrijf was gecontroleerd. Hierdoor werd de door de tandarts gebruikte elektrische energie niet geregistreerd op de meter. De vraag waar het in het Elektriciteitsarrest om draaide was of er sprake was van de kwalificatie van diefstal van elektrische energie, zoals bedoeld in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht (W.v.Sr.):

Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.

Als je de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad leest, lijkt deze zaak geen moeilijk geval. Ogenschijnlijk behoeft ‘diefstal’ geen verdere interpretatie. Artikel 310 W.v.Sr. dient, zo stelt de Hoge Raad vast, het ‘vermogen van een ander […] te beschermen’. Elektrische energie heeft, zo vervolgt de Hoge Raad de redenering, ‘een zeker zelfstandig bestaan’ en vertegenwoordigt ‘een zekere waarde’. Dus concludeert de Hoge Raad dat er in casu sprake is van diefstal want niets wat de tandarts met elektrische energie deed, staat de kwalificatie van diefstal in de weg.

Advocaat-generaal Besier betoogt in zijn conclusie dat er wél sprake is van een moeilijk geval. Volgens hem is het diefstalbegrip door de rechtbank en het hof ‘geweld’ aangedaan. ‘Diefstal’ dient eerst goed geïnterpreteerd te worden. Het draait volgens Besier in deze zaak om de vraag of elektrische energie gekwalificeerd kan worden als ‘enig goed’ dat ‘weggenomen’ kan worden. Voor de Hoge Raad blijkt het doorslaggevende criterium voor ‘enig goed’ te zijn dat het een vermogensobject betreft. En over ‘wegnemen’ wordt door de Hoge Raad niet expliciet gesproken. Er zou sprake zijn van ‘toe-eigening’ door de tandarts op het moment dat hij elektrische apparatuur gebruikte zonder de meter te laten lopen. Maar gebruiken is toch iets anders dan wegnemen?

Anders dan de rechtbank, het hof en later de Hoge Raad hebben erkend, gaat het volgens Besier in artikel 310 W.v.Sr. om het wegnemen van ‘stoffelijke voorwerpen’. Niet-stoffelijke voorwerpen met economische waarde worden namelijk door andere wetsartikelen beschermd, zoals producten van de menselijke geest, zoals auteurs- en octrooirechten. De vraag waar het in het Elektriciteitsarrest dus om zou moeten draaien is of elektrische energie een stoffelijk voorwerp is of niet. Er zijn voldoende redenen om aan te nemen dat dit niet het geval is.

Het betoog van Besier sluit aan bij het vertrouwde debat in de rechtsfilosofie over de mate waarin rechtsregels de uitkomst in een concreet geval bepalen. Taverne snijdt in zijn noot daarentegen een ander probleem aan: het probleem van ficties in het recht. Tavernes betoog opent met de stelling dat de handeling van de tandarts ‘volkomen het karakter van diefstal draagt’. Het is echter de vraag of en hoe de rechter hiertoe kan besluiten aan de hand van artikel 310 W.v.Sr.

In de delictsomschrijving heeft de wetgever opgenomen dat er voor diefstal sprake moet zijn van het ‘wegnemen van enig goed’. Taverne suggereert dat wij – en dus ook de rechter – ons vrij gemakkelijk los kunnen maken van het vereiste van stoffelijkheid van ‘enig goed’ omdat het zou moeten gaan over de ‘eigenschapen, zijn nuttigheid, zijn functie in het rechtsleven en het maatschappelijke verkeer, dit alles in verband met het doel van de diefstal-bepaling’ en dat we dan kunnen overwegen dat elektrische energie ‘in het verkeersleven dezelfde functie vervult als een goed’. Hiermee veegt Taverne, in lijn met de argumentatie van de Hoge Raad, Besiers betoog over de gedeeltelijke bepaaldheid van het diefstalbegrip van tafel.

Waar het Taverne uiteindelijk om te doen is of en hoe de rechter in deze casus betekenis kan geven aan het woord ‘wegnemen’. Hier dwingt de wetgever de rechter tot het uitspreken van een fictie en, zoals Taverne zegt: ‘[d]e ficties verduisteren het inzicht in de werkelijkheid’. Het is volgens Taverne ‘de dure plicht van ieder die voelt voor de waarachtigheid en het vertrouwen der rechtspraak om den strijd tegen de ficties aan te binden.’ Graag sluiten wij ons in deze blog aan bij Tavernes strijd tegen ficties.

Doordat de Hoge Raad niet bij de kwalificatie van het delictsbestandsdeel ‘wegnemen’ heeft stilgestaan, is met de uitspraak een fictie gecreëerd. Elektrische energie is niet weg te nemen, maar kan worden gebruikt. Taverne vergelijkt de bijzonder ruime uitleg van ‘wegnemen’ door de Hoge Raad met het ‘[w]egnemen van gas door het opendraaien van een kraan, [of] wegnemen van petroleum door het vocht, dat uit een spoorwagon lekte, op te vangen in een blik, [of] wegnemen van geslachte kippen door zulk een kip een schop te geven, zoodat ze over den rand van een spoorwegwagon in de diepte viel, waar een ander ze zou vinden.’ Deze lijn is in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot de dag van vandaag onverkort voortgezet. In het meer recente RuneScape-arrest wordt onder ‘wegnemen’ zowaar verstaan het door bedreiging van geweld door een dader achterlaten van een virtueel amulet in een computerspel, dat vervolgens door een andere dader in het computerspel werd opgepikt.

Maar wat is er nu tegen het gebruik van ficties in het recht? Waarom staan, in de aangehaalde woorden van Taverne ‘de waarachtigheid en het vertrouwen’ van de rechtspraak op het spel door het gebruik van ficties? Een fictie is per definitie in strijd met de werkelijkheid. Ficties in het recht vergroten daarmee de afstand van het recht tot die werkelijkheid. Een feitelijke tegenwerping, zoals in het Elektricititeitsarrest dat er geen sprake van ‘wegnemen’ is, laat onverlet dat de rechter tot de conclusie kan komen dat elektrische energie is weggenomen. Sterker nog, in het Elektriciteitsarrest móest de rechter volgens Taverne wel concluderen dat er sprake was van diefstal omdat het een zaak betrof die ‘volkomen het karakter van diefstal draagt’. Omdat de rechter bij zijn uitleg gehouden is aan de tekst van artikel 310 W.v.Sr. kon hij niets anders dan een fictie creëren. Maar de fictie verhult dat het in feite – in de werkelijkheid – anders is. Bovendien is een fictie immuun voor feitelijke kritiek. Het feit is dat elektrische energie onmogelijk weggenomen kan worden. Toch is juridisch vastgesteld dat er sprake is van diefstal en dus het ‘wegnemen van enig goed’.

Het succes van de strijd tegen ficties is afhankelijk van de wetgever. Als hij pulp produceert, zoals het delictsbestanddeel ‘wegnemen’ in artikel 310 W.v.Sr., dwingt dat de rechter tot het creëren van ficties. Taverne deed de suggestie om ‘wegnemen’ te vervangen door het Franse ‘soustraire’ (onttrekken aan). Daarmee zou de fictie van het ‘wegnemen’ opgelost zijn. Elke jurist zou op soortgelijke wijze de ficties in zijn vakgebied kritisch onder de loep kunnen nemen en met niet-fictieve wijzigingsvoorstellen voor de wetgever kunnen komen. Wij hopen dat deze aanwijzing voor de wetgeving navolging krijgt.