Welke rol spelen Big Tech-bedrijven als tussenpersoon voor adverteerders?

De Rechtbank Amsterdam spreekt zich in twee zaken uit over de aansprakelijkheid van sociale mediaplatforms als tussenpersonen tussen adverteerders en consumenten. De beslissingen draaien om een geschil tussen stichting Vladimir en een aantal Nederlandse mediapersoonlijkheden aan de ene kant, en Google en Twitter respectievelijk aan de andere kant. Stichting Vladimir is een stichting die als doel heeft om slachtoffers van misleidende advertenties en misinformatie te helpen. In het geding zijn een aantal advertenties voor cryptovaluta en andere financiële producten die aangeprezen zijn met gebruik van het portret van de mediapersoonlijkheden, zonder daarvoor toestemming te hebben. Op het eerste gezicht lijkt dit een relatief eenvoudige zaak over de portretrechten van de Nederlandse mediapersoonlijkheden, maar de vorderingen van de Stichting c.s. gaven de rechtbank de kans om zich uit te laten over de verantwoordelijkheden die platforms hebben jegens consumenten wanneer zij optreden als tussenpersoon voor adverteerders. Omdat de eisende partij en de advertentiestructuur in de twee zaken verschillen, worden ze afzonderlijk besproken. De vonnissen van de rechtbank roepen vragen op over de rol die Big Tech bedrijven spelen bij de content die zij afbeelden.

Rechtbank Amsterdam 18 mei 2022, Stichting Vladimir c.s. t. Google c.s.

Google is voornamelijk bekend als zoekmachine, maar in essentie is het een reclamebedrijf. Het verkoopt advertenties via haar search advertising en display advertising. In search advertising komen de advertenties direct terug in de zoekresultaten van Google Search. In display advertising fungeert Google als tussenpersoon; met haar Google Display Network koppelt het adverteerders aan beheerders die plek hebben om een advertentie te plaatsen, bijvoorbeeld op hun websites of mobiele applicaties. Google biedt ook hulp aan bij het creëren van die advertenties: adverteerders kunnen hun eigen advertentie uploaden, maar kunnen ook kiezen om afzonderlijke delen van de advertentie te gebruiken en Google de advertentie te laten maken met een geautomatiseerd proces. De native ad is hier een product van: de advertentie voegt zich naar de opmaak van de website waarop zij afgebeeld wordt. Het Google Display Network is in casu gebruikt om malafide bitcoinadvertenties aan de man te brengen. Een van de eisers werd nadat hij op de advertentie geklikt had gebeld door een anoniem nummer en verzocht vertalingssoftware te installeren. Die software werd vervolgens gebruikt om de computer te besturen en geld van zijn spaarrekening te stelen.

Stichting Vladimir stelt dat Google onrechtmatig gehandeld heeft met het tonen van malafide advertenties, zonder dat de advertenties als zodanig herkenbaar waren, en zonder de identiteit van de adverteerder te vermelden. Google zou verder onrechtmatig hebben gehandeld door advertenties te laten zien die inbreuk maken op de portretrechten van verschillende Nederlandse mediapersoonlijkheden. Verder eist de Stichting dat de rechtbank Google beveelt om bij Google Display Network advertenties duidelijk aan te geven dat het om een advertentie gaat.

De rechtbank stelt vast dat Google de malafide advertenties niet maakt, maar dat zij enkel als tussenpersoon handelt. Het geautomatiseerde proces om native ads te maken maakt dat niet anders. De rechtbank volgt eisers niet in hun logica dat het onrechtmatig is om de optie van native ads aan te bieden: de opmaak van de advertentie maakt die advertentie immers nog niet malafide. Of Google zich voldoende inspant om dergelijke advertenties te voorkomen hangt af van de bekendheid die Google op enig moment had met de malafide advertenties, hoe bezwaarlijk het is om voorzorgsmaatregelen te nemen, welke maatregelen genomen zijn, de waarschijnlijkheid van onachtzaamheid van de gebruikers die door de advertenties misleid zijn en de kans dat uit die onoplettendheid schade ontstaat, evenals de ernst van die gevolgen. Google erkent dat het verantwoordelijkheid heeft om malafide advertenties te voorkomen, en heeft stappen genomen zoals het verbieden van clickbaiting en cloaking, beide veelgebruikte technieken om gebruikers om de tuin te leiden. Het vult haar verantwoordelijkheid verder in door proactief én reactief gebruik van geautomatiseerde detectiemethoden en machine learning. De rechtbank vindt dat Google daarmee aan zijn inspanningsverplichting voldoet.

De eis om advertenties als zodanig te bestempelen om misleiding te voorkomen wordt verworpen. De rechtbank is niet overtuigd dat die bestempeling malafide advertenties zal voorkomen. Daarnaast stelt zij vast dat het tonen van de advertenties niet tot de schade heeft geleid, maar dat de schade zit in het vervolgens klikken op de advertenties en de daaropvolgende stappen waarin de klanten geld ontfutseld werd. Daarmee lijkt deze redenering over de conditio sine qua non wat kort door de bocht. De rechtbank acht de kans dat schade ontstaat uit een misleidende advertentie niet groot, omdat de internetgebruiker pas na het doorlopen van enkele stappen de investering doet waarmee hij zijn geld kwijt raakt. Het is een optelsom van kansberekeningen: de kans dat een misleidende advertentie wordt weergegeven is door Google’s maatregelen niet groot, en de kans dat daar vervolgens schade uit ontstaat is nog iets kleiner. Dit roept uiteraard de vraag op onder welke omstandigheden Google wel aansprakelijk zou kunnen zijn voor schade ontstaan uit het weergeven van een misleidende advertentie. Deze vraag wordt hieronder nader behandeld.

Concluderend vindt de rechtbank niet dat advertenties als zodanig labelen toekomstige schade zal voorkomen. Een verdere eis over oneerlijke mededinging wordt verworpen, omdat Stichting Vladimir niet kwalificeert als consument en zich zodoende niet op die bepaling kan beroepen. Daarentegen dient Google de mediapersoonlijkheden wier portretrechten geschonden zijn wel te voorzien van de gegevens van de adverteerders, opdat deze nog aangesproken kunnen worden.

Rechtbank Amsterdam 18 mei 2022, Kelder t. Twitter

Twitter heeft een andere advertentiestructuur dan Google Display Network. Twitter biedt adverteerders de mogelijkheid om op haar platform (gesponsorde tweets) te creëren. Deze verschijnen op de tijdlijn van de volgers van het account, maar ook op de tijdlijn van accounts die aan de selectiecriteria voldoen; de adverteerder kan specifieke doelgroepen bereiken door te selecteren in duur van de advertentie, locatie van de doelgroep en andere demografische gegevens. Adverteerders hebben het portret van Kelder gebruikt om cryptocurrency producten en andere financiële producten aan te prijzen in promoted tweets. Kelder stelt dat Twitter onrechtmatig heeft gehandeld door advertenties te tonen waarin gebruik werd gemaakt van zijn portret en vordert een schadevergoeding. Verder eist hij, in zijn hoedanigheid van consument, dat promoted tweets directe marketing zijn, hetgeen verboden is zonder voorafgaande goedkeuring onder artikel 13 van de Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, en eist dat promoted tweets worden verboden, of in ieder geval als advertenties worden gelabeld.

De rechtbank vindt inderdaad dat de bitcoinadvertenties onrechtmatig zijn. De rechtbank vraagt zich wel af of Twitter als tussenpersoon aansprakelijk kan zijn voor de advertenties die het toont, het heeft de advertenties immers niet gemaakt. Net als in de Google-zaak vindt de rechtbank dat enkel het bieden van de mogelijkheid om te adverteren niet onrechtmatig is. De rechtbank is verder overtuigd dat Twitter aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan: Twitter gebruikt geautomatiseerde systemen om content te modereren, maar de advertenties gebruikten cloaking en ondetecteerbare taal om deze systemen te omzeilen. Beide methoden waren door Twitter al verboden.

Kelder stelt verder dat promoted tweets onrechtmatig zijn onder de Richtlijn op elektronische communicatie en privacy en verzoekt de rechtbank Twitter te bevelen te stoppen met het vertonen van promoted tweets op zijn tijdlijn. De rechtbank bekijkt in dit kader of het een analogie kan trekken met inbox advertising en promoted tweets. Inbox advertising, het vertonen van advertenties in een mailbox vermomd als e-mailbericht, is verboden zonder voorafgaande toestemming van de ontvanger na een beslissing van het Hof van Justitie in 2021 (Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz v eprimo). Volgens de rechtbank is een Twitter tijdlijn inderdaad anders is dan een mailbox, omdat Twitter geen geïndividualiseerde berichten toont zoals een mailbox. Twitter hoeft daarom niet te stoppen met het vertonen van promoted tweets op Kelders tijdlijn. Daarnaast kunnen promoted tweets niet gelden als oneerlijke mededinging, ook als ze niet gelabeld zijn als advertenties.

En nu?

Wat betekenen deze beslissingen voor de rechtsontwikkeling? In een maatschappij waarin social media platforms ongekende mogelijkheden bieden om malafide advertenties te verspreiden, geholpen door de relatieve anonimiteit van het advertentieproces, is het duidelijk dat digitale advertenties meer gevaar vormen voor consumenten dan hun analoge tegenhangers. Deze beslissingen omvatten geen revolutionaire ontwikkeling in de aansprakelijkheid van platforms. Ze roepen echter vragen op over wat te verwachten in de toekomst. Twee van deze vragen worden hieronder behandeld.

De eerste vraag is hoe deze beslissingen over de verantwoordelijkheden van platforms als tussenpersonen zich verhouden tot de bekende (en notoire) Glawischnig-Piesczek t. Facebook beslissing van het Hof van Justitie. In deze uitspraak besliste het Hof dat artikel 15(1) van de e-commercie Richtlijn niet in de weg stond aan een rechterlijk bevel aan een platform om content te verwijderen die identiek of soortgelijk is, zolang het bevel niet verder strekt dan het actief monitoren op identieke content. In beide uitspraken van de rechtbank Amsterdam is duidelijk dat de advertenties in casu onrechtmatig zijn. In lijn met Glawischnig-Piesczek t. Facebook zouden Google en Twitter als tussenpersonen inderdaad de plicht hebben actief te modereren en te zoeken naar identieke advertenties. De vraag is hoever deze moderatieplicht reikt: is dit een resultaatsverplichting (à la Netzwerkdurchsetzungsgesetz, bij systemische gebreken volgt een boete van 50 miljoen euro) of een inspanningsverplichting? Het antwoord hangt uiteraard af van de omstandigheden van het geval, vooral van het type content en de schaal op welke deze verspreid wordt. In deze zaken ziet de rechtbank Amsterdam hoofdzakelijk een inspanningsverplichting: met de geautomatiseerde systemen die Twitter en Google nu gebruiken komen ze een heel eind. Daar valt iets voor te zeggen: de advertentie heeft geen enorm publiek bereikt en de notice and takedown procedure verloopt redelijk soepel. Dit klinkt inderdaad redelijk, maar het roept een vraag op. Content moderatiesystemen en algoritmes zijn niet transparant voor de meeste consumenten, academici en beleidsmakers. Het zijn complexe systemen waarvan de impact vaak niet volledig zichtbaar is. Hoe stellen we vast of aan een inspanningsverplichting voldaan is wanneer we ondoorzichtige contentmoderatiesystemen beoordelen? En wie moet die beoordeling dan maken? Dit zijn fundamentele vragen waarop het antwoord niet meteen duidelijk is, maar die moeten zorgen dat het niveau van de argumentatie “edelachtbare, we hebben echt ons best gedaan goed te modereren” ontstegen wordt.

De tweede fundamentele vraag die gesteld kan worden naar aanleiding van deze twee uitspraken is of meer regulering nodig is op het gebied van advertenties. Een promoted tweet is inderdaad niet gelabeld als advertentie, maar met promoted tweets wordt alsnog een hint gegeven over de commerciële aard van het bericht. In een influencer economy daarentegen, waar private personen hun sociale media accounts gebruiken om goederen en diensten aan te prijzen, vervaagt de grens tussen normale en commerciële content verder. Wanneer een influencer zich lovend uitspreekt over een goed met een link naar het product, is dat een advertentie of is dat een uiting van een privaat persoon. In de meeste gevallen is dit niet problematisch: we kiezen immers wie we volgen op sociale media (of koesteren in ieder geval die illusie), en nemen daarmee het risico dat we een doelgroep voor advertenties worden. Maar wat gebeurt wanneer een van de door influencers aangeprezen producten defect of risicovol blijkt, zoals bijvoorbeeld cryptocurrencies (denk hierbij aan zogeheten finfluencers)? Zeker wanneer deze door middel van targeted advertising bij meer vatbare groepen zoals jongeren terecht komen. Wereldwijd zijn enkele pogingen tot regulering van influencers gedaan wanneer het gaat om het aanprijzen van financiële producten. De ratio achter de regulering lijkt op die van de Rechtbank Amsterdam: de influencers maken de advertentie en hebben daarom de plicht om consumenten te waarschuwen voor de producten die ze aanprijzen (“dit is geen financieel advies, maar”). Echter, gelet op de vervagende lijn tussen user content en commercial content, is het wenselijk om regulering ook te richten op platforms, bijvoorbeeld door waarschuwingslabels te plaatsen bij posts waar producten worden aangeprezen, en extra waarschuwingen bij financiële producten. Dit moet voorkomen dat consumenten door hun favoriete influencer worden geadviseerd om een riskant product te kopen dat als volgende ‘to the moon’ gaat.

Een laatste gedachte over het reguleren van deze vervagende grens is het volgende: platforms hebben content monetization systemen waarin contentmakers beloond worden voor het creëren van populaire content. Als zodanig sponsoren zij in wezen populaire influencers om berichten te maken. Wat gebeurt met de aansprakelijkheid van het platform wanneer zij een influencer sponsoren die riskante financiële producten aanprijst? Kunnen platforms worden aangesproken voor de potentiële schade geleden als gevolg van zo’n bericht? Als we de redenering van de Rechtbank Amsterdam volgen dan bestaat die aansprakelijkheid niet: het zijn immers de stappen die de consument zet na het zien van de content die de schade veroorzaken, niet de content zelf. De overduidelijke spanning die hierin zichtbaar is, maakt het noodzakelijk om verder na te denken over de aansprakelijkheid van het platform voor malafide advertenties, zeker wanneer de eerste tekenen van een toekomstige influencer economy zichtbaar zijn.