Rechtseenheid in de EU interne markt: op het snijvlak van eenheid en diversiteit

Jotte Mulder

Hoe kan de diversiteit aan lidstatelijke ‘sociale systemen’ worden verenigd binnen een one-size-fits-all benadering van Europese marktintegratie? Dit is wellicht de voornaamste uitdaging van Europese marktintegratie en de rechtseenheid van het Europese recht. Daarbij wordt constant gebalanceerd op een snijvlak van eenheid (van het Europese recht) en diversiteit (van lidstatelijke belangen). Een breed gedeelde perceptie is dat deze scheidingslijn steeds onduidelijker wordt. Dat gebeurt enerzijds omdat steeds meer kwesties worden geharmoniseerd via richtlijnen, reguleringen en vormen van soft law. Anderzijds bestaat er een perceptie dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) deze balans bedreigt op basis van neoliberaal getinte ‘activistische rechtspraak’. Het Hof wordt op regelmatige basis geconfronteerd met de uitdaging de sociale diversiteit van de lidstaten te verenigen met de Europese integratiedoelstellingen. Op rechtspraak van het Hof is veel kritiek vanwege het feit dat lidstaten ingrepen in ‘nationale aangelegenheden’ steeds meer zien als een onrechtmatige inmenging in de vormgeving van ‘hun eigen’ publieke belangen. Het vinden van een juiste balans tussen eenheid en diversiteit is daarmee in toenemende mate van belang voor de rechtseenheid en de stabiliteit van de Europese Unie. Brexit is daarvan wellicht het voorbeeld in extremis. In deze en toekomstige blogs zal ik proberen tot een typologie te komen van de verschillende redenering op basis waarvan het Hof tot oplossingen komt in ‘moeilijke zaken’. Dat wil zeggen: de zaken die zich bevinden op het snijvlak van eenheid en diversiteit. Op welke wijze weet het Hof de uniforme toepassing van interne marktrecht te verenigen (of niet) met de sociaal economische diversiteit van de lidstaten en zou dat beter kunnen?  

Het spanningsveld tussen eenheid en diversiteit komt sterk terug in de toepassing van de regels die zien op het vrij verkeer van goederen, diensten, werknemers en personen, de mededingingsregels en de staatssteunregels. Dit zijn de drie kerngebieden van het interne marktrecht. Gezamenlijk streven deze drie rechtsgebieden doelstellingen na die zien op vrije handel tussen de lidstaten met zo min mogelijk beperkingen en ongehinderde mededinging tussen economische actoren. Deze doelstelling van de interne markt moet echter worden gebalanceerd met de eventuele publieke belangen die door lidstaten worden nagestreefd en, op basis van het Verdrag, als rechtvaardiging kunnen dienen voor beperkingen op het vrije handelsverkeer. Dergelijke publieke belangen krijgen doorgaans vorm binnen een specifieke context die samenhangt met de sociaal economische oriëntatie van een lidstaat (het sociale acquis).

Zo kan de organisatie van de arbeidsmarkt dezelfde beperkingen opleveren voor het vrije handelsverkeer in lidstaat A en B. De specifieke achtergrond van de sociaal economische wetgevingscontext kan tussen die lidstaten echter fundamenteel verschillen. In lidstaat A kan werknemersbescherming bijvoorbeeld vorm krijgen binnen een sociaal-economisch kader dat uiteindelijk is gericht op het garanderen van soepele marktwerking (zoals bijvoorbeeld flexicurity) terwijl in lidstaat B werknemersbescherming puur is gericht op de belangen van werknemers (zoals het recht om te staken). Een ander voorbeeld is de regulering van gokmarkten. Zo kan lidstaat A een systeem nastreven waarin zoveel mogelijk winst wordt behaald binnen een deels geopende markt terwijl lidstaat B de gokmarkt voor buitenlandse aanbieders gesloten houdt en één nationale loterij met een monopolie toelaat om redenen van consumentenbescherming. Verschillende niveaus van werknemersbescherming of consumentenbescherming kunnen tot vergelijkbare beperkingen op het vrije handelsverkeer leiden maar eenzelfde type beperking kan vanwege de sociaal economische context van de maatregelen en de wijze waarop de belangen worden nagestreefd in lidstaat A wel en in lidstaat B niet gerechtvaardigd zijn. Deze sociale diversiteit is een belangrijk kenmerk van de interne markt en leidt tot specifieke uitdagingen voor de rechtseenheid of, meer specifiek, de uniforme toepassing van het interne marktrecht en de coherentie van de rechtspraak van het Hof. Te meer omdat het Hof binnen de Europese Unie een constitutionele verplichting heeft rekening te houden met de ‘sociale identiteit’ van de lidstaten en aldus niet een one size fits all benadering kan nastreven. Als zodanig wordt het Hof regelmatig geconfronteerd met de uitdaging om de lidstatelijke ‘sociale systemen’ te verenigen  met de doelstelling van Europese marktintegratie.

Koen Lenearts, de president van het Hof van Justitie, zegt over dit spanningsveld: ‘beyond a core nucleus of shared values where the ECJ must ensure uniformity, EU law cannot disregard the cultural, historical and social heritage that is part and parcel of national constitutional traditions. Beyond that core nucleus, the ECJ welcomes ‘value diversity’’ (zie Judging Europes Judges Hart 2014)Echter, waar precies deze scheidingslijn ligt is onderwerp van veel contentieuze rechtspraak en debat. Specifiek op deze scheidingslijn tussen eenheid en diversiteit is het van belang te analyseren op welke wijze het Hof van Justitie in zijn interne markt rechtspraak de uniforme toepassing van interne marktrecht weet te verenigen met de sociaal economische diversiteit van de lidstaten. Zoals gezegd: een breed gedeelde perceptie is dat deze scheidingslijn onduidelijker wordt en dat de core nucleus van het Europees interne markt recht steeds groter wordt via ‘activistische rechtspraak’ van het Hof. Wat in de literatuur gezien wordt als HET voorbeeld hiervan is de Viking zaak (zaak ECLI:EU:C:2007:772) . Centraal in deze zaak stond het recht van vakbonden in Finland om acties te initiëren tegen het plan van de scheepsvaartonderneming Vikingline tot omvlagging van een schip van Finland naar Estland. Als gevolg daarvan zou Viking goedkopere arbeidskrachten in dienst kunnen nemen en niet langer onderworpen zijn aan de Finse arbeidswetgeving. Het Hof heeft deze zaak voor de finale beslechting uiteindelijk terugverwezen naar de Finse rechter maar pas nadat het een cruciale overweging maakte over de balans tussen enerzijds de belangen van de interne markt, meer specifiek in dit geval de vrijheid van Viking om zich elders te vestigen, en anderzijds het belang en het recht van werknemers om te staken. Het Hof gaf aan dat deze twee belangen met elkaar in balans moeten worden gebracht en meer specifiek, en daar zit het pijnpunt, door middel van een proportionele toepassing van het stakingsrecht. Aldus paste het Hof een ‘hiërarchische balanceringstest’ toe waarbij het recht om te staken materieel ondergeschikt werd gemaakt aan het interne markt recht van vrije vestiging. Met andere woorden, het recht om te staken werd daarmee binnen de kern van het interne marktrecht gebracht.  Wat er mis ging in deze zaak is dat de balans tussen eenheid en diversiteit door het Hof niet correct is benaderd. Het Hof koos voor eenheid maar daarmee is, paradoxaal, de rechtseenheid bedreigt.

Zo is de benadering van het Hof in  Viking een voorbeeld van een type beslismodel, gebaseerd op wat ik een materiele efficiency rationaliteit zou willen noemen. Binnen dat beslismodel gaat het altijd om de vraag of er niet een minder beperkende maatregel beschikbaar is. Bij de toepassing van dit beslismodel wordt het Hof vaak verweten dat het vorm geeft aan een neoliberale agenda en voorbij gaat aan de fundamentele structuren binnen de lidstaten. Het Hof heeft tevens verschillende andere beslismodellen ontwikkeld. Een ander veelgebruikt beslismodel geeft een lidstaat een expliciete marge van discretie om bepaalde sociale doelstellingen te bereiken. In recentere rechtspraak richt het Hof de beoordeling vooral op de procedurele (good governance) context van een handelsbeperking (zie bijvoorbeeld de zaak Carmen Media ECLI:EU:C:2010:505). Een manier voor het Hof om de delicate balans tussen eenheid en diversiteit te adresseren zou gevonden kunnen worden in een weloverwogen keuze voor ofwel de toepassing van een materiele efficiency rationaliteit ofwel een beoordeling die gericht is op de procedurele context van een handelsbeperking. Een keuze voor een procedurele beoordeling is namelijk minder ingrijpend vanuit lidstatelijk perspectief. Door middel van het verder uitwerken van deze ‘beslis typologieën’ zal ik in toekomstige blogs dieper ingaan op de vraag op welke wijze het Hof om zou kunnen gaan met het snijvlak van eenheid en diversiteit. Uiteindelijk is deze exercitie gericht op het vinden van een constructieve balans tussen enerzijds de verplichting van het Hof om rekening te houden met lidstatelijke publieke belangen en anderzijds het belang van open, integrerende en transparante markten binnen de Europese Unie. Een balans die nu soms niet wordt gevonden maar waarvan het in toenemende mate duidelijk is dat de toekomst van de Europese Unie er – deels – van zal afhangen.