Naar een prejudiciële vraagprocedure in het bestuursrecht?

Ivo Giesen

In het recente verleden heeft de regering zich positief uitgesproken over een (beperkte) invoering van de prejudiciële vraagprocedure in het bestuursrecht, parallel aan de bestaande procedure in het civiele recht (art. 392 e.v. Rv) en het belastingrecht (art. 27ga AWR). De vraag die wij aan de orde stellen is of de prejudiciële vraagprocedure inderdaad een aanwinst voor het bestuursrecht zou zijn. En indien het antwoord op die vraag bevestigend is, waar liggen dan nog aandachtspunten als het gaat om de invoering en toepassing ervan? Voor een beschouwing hierover is tevens aanleiding omdat onlangs de civielrechtelijke Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad is geëvalueerd, en daarin is geconcludeerd dat die wet een onverdeeld succes is geworden. Is dat succes eigen aan het feit dat het gaat om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad als cassatierechter, of gaat dat ook op voor het bestuursrecht, waar het – naast de Hoge Raad in belastingzaken – gaat om drie hoogste feitenrechters? 

De vraag of de prejudiciële vraagprocedure in het bestuursrecht moet worden ingevoerd, is eerder besproken door Barkhuysen & Schuurmans. Hun beantwoording van die vraag is positief: ook het bestuursrecht is gebaat bij de prejudiciële vraagprocedure waarbij de rechtsvraag in kwestie er één is waarvan het antwoord van belang is voor – kort gezegd – talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken. Zij wijzen er verder terecht op dat de behoefte aan de prejudiciële vraagprocedure erin bestaat dat in het bestuursrecht bestuursorganen vaak (nieuwe) regelgeving moeten omzetten in vele individuele besluiten en het daarmee juist in dat rechtsgebied regelmatig voorkomt dat in een groot aantal geschillen in wezen dezelfde rechtsvraag speelt. Het zijn in eerste instantie de lagere rechters (rechtbanken) die (samen met de justitiabelen en bestuursorganen) zich geconfronteerd zien met de vraag hoe zij om moeten gaan met repeterende rechtsvragen.

Met Barkhuysen & Schuurmans zijn wij van oordeel dat het gewenst is om ook voor het bestuursrecht de prejudiciële vraagprocedure in te voeren. Naast de reeds bestaande mogelijkheden tot informele samenwerking wordt met de prejudiciële vraagprocedure namelijk een mogelijkheid gecreëerd om al vroeg in een procedure het antwoord op een (repeterende) rechtsvraag te verkrijgen in gevallen waarin de maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak van een van de hoogste bestuursrechters groot is. Dat zal leiden tot versnelde rechtsvorming en tot meer (en eerdere) rechtszekerheid (justitiabelen krijgen sneller duidelijkheid) en rechtseenheid (men vermindert zo het gevaar dat lagere rechters in identieke individuele zaken tegenstrijdige uitspraken doen). Voorts zien wij als winst dat binnen het kader van de prejudiciële vraagprocedure een mogelijkheid wordt geboden aan anderen dan procespartijen om schriftelijke opmerkingen te maken met het oog op de beantwoording van de voorliggende (repeterende) rechtsvraag.

Natuurlijk zijn er ook tegenargumenten (en dus voorziene nadelen) denkbaar. Allereerst is een eigenaardigheid van het bestuursrecht dat het, afgezien van de Hoge Raad (inzake belastingzaken), om drie hoogste feitenrechters gaat, en dat hun rechtspraak als uitgangspunt sterk zaaksgebonden is. Immers, gedacht kan worden dat een succesfactor voor de prejudiciële procedure is dat een rechtsvraag in de meest zuivere vorm (lees: zoveel mogelijk ontdaan van feitelijkheden) wordt gesteld. Vooropgesteld zij echter dat het succes van de Wet prejudiciële vragen (Wpv) voor het civiele recht niet in de eerste plaats te danken is – althans daartoe ontbreekt enige aanleiding – aan het gegeven dat de Hoge Raad geen feitenrechter maar cassatierechter is. De prejudiciële vraagprocedure biedt de mogelijkheid om rechtsvragen voor te leggen aan de hoogste rechter en die beantwoordt vervolgens die rechtsvragen; met diens taak als feiten- of cassatierechter is geen verband aangetoond. Belangrijker is echter dit: hoewel wij niet willen ontkennen dat de beantwoording van een prejudiciële vraag door een (hoogste) feitenrechter een andere dynamiek kan hebben dan een beantwoording door een cassatierechter, zien wij ook de drie hoogste bestuursrechters als feitenrechters in staat om de feiten van de zaak ter beantwoording van een rechtsvraag alleen – zoals dat in de regel ook het geval is – te gebruiken als inkleuring. Dat dit ook nu al de praktijk is, zien wij in elk geval terug in de rechtspraak van de zogeheten grote kamer van (tot nu toe) de Afdeling bestuursrechtspraak en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Ten aanzien van het bestuursrecht wordt – als tweede voorziene tegenargument – veelvuldig gewezen op het belang van de snelle doorlooptijden. Hierbij lijkt de veronderstelling te zijn dat de invoering van de prejudiciële vraagprocedure als (ongewenst) resultaat heeft dat de doorlooptijden in de bestuursrechtspraak substantieel langer zullen worden, met aanzienlijk hogere maatschappelijke kosten als gevolg. Beperken wij ons evenwel tot de empirisch waarneembare werkelijkheid, dan moet worden geconstateerd dat de periode vanaf binnenkomst van de prejudiciële vraag tot en met de beantwoording door de Hoge Raad gemiddeld nog geen achtentwintig weken (net boven de zes maanden) is, hetgeen hieraan ligt dat de Hoge Raad (en het Parket) met behoorlijke voortvarendheid de prejudiciële vraagprocedure doorzet. Waarom zouden wij niet ook van de drie hoogste feitenrechters in het bestuursrecht mogen verwachten dat zij door voortvarend werk de prejudiciële vraagprocedure beperken tot gemiddeld achtentwintig weken? Hierbij merken we tevens op dat de tijd (en daarmee kosten) voor de baat uit gaan. Het door de prejudiciële vraagprocedure stimuleren van de rechtsvorming, en daarmee de rechtszekerheid en rechtseenheid, draagt bij aan een efficiënte en doelmatige procesvoering, waarbij justitiabelen (en bestuursorganen) zonder zelf helemaal door te hoeven procederen tot aan de hoogste bestuursrechter snel een antwoord krijgen op de voor hen relevante rechtsvraag. Bovendien kunnen andere burgers en bestuursorganen die tegen dezelfde kwestie aanlopen, snel een goede inschatting maken van de oplossing voor hun conflict, zodat zij vervolgens door middel van een goedkopere alternatieve wijze van geschilbeslechting dat geschil tot een einde kunnen brengen in plaats van (ook) naar de rechter te stappen.

Daarbij aansluitend is een punt van aandacht dat – als we de huidige civielrechtelijke regeling volgen – de prejudiciële vraagprocedure niet afdoet aan de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie na beantwoording van de vraag, zodat er in theorie sprake kan zijn van een opstapeling van procedures. Onze verwachting is evenwel dat de soep op dit punt niet te heet gegeten wordt. Hoger beroep en cassatie zijn immers nergens meer voor nodig als al duidelijk is hoe de rechtsvraag die partijen verdeeld hield, beantwoord moet worden, en een (snelle) beantwoording van een onzekere rechtsvraag zal bijdragen aan de schikkingsbereidheid van partijen en daarmee intrekking van het beroep. Dat partijen alsnog in hoger beroep (en in een uitzonderlijk geval: cassatie) gaan in een zaak die al prejudicieel is beslist, zal dus uiterst zeldzaam zijn, temeer daar de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat in een opvolgende procedure de hogere rechter zijn antwoord bijstelt of heroverweegt. Om hier geen onnodige risico’s te nemen, willen wij ook voor de prejudiciële vraagprocedure in het bestuursrecht in overweging geven om voor de uitspraak waarmee de lagere rechter (rechtbank) beslist om een prejudiciële vraag te stellen (een tussenuitspraak), de mogelijkheid van een rechtsmiddel uit de sluiten (vgl. art. 392 lid 3 Rv; een rechtsmiddel tegen de einduitspraak zou, als gezegd, naar onze verwachting uiterst zeldzaam zijn). Verder kan ervoor gekozen worden om de oorspronkelijke beslissing aan te houden en dus niet om de procedure te schorsen (vgl. art. 392 lid 5 Rv). Dit betekent dat de behandeling van andere onderdelen van het geschil gewoon doorgang zou kunnen vinden. Een algemenere voorziening om de maatschappelijke kosten te kunnen beperken, is om (ook hier) op te nemen dat van beantwoording kan worden afgezien indien de hoogste bestuursrechter oordeelt dat een prejudiciële vraag zich niet leent voor beantwoording of zij van onvoldoende gewicht is om de beantwoording te rechtvaardigen (vgl. art. 393 lid 8 Rv). In samenhang hiermee kan de hoogste bestuursrechter een prejudiciële vraag strenger toetsen aan het ‘talrijke andere geschillen’-criterium. Met het voorgaande hebben de hoogste bestuursrechters dan ook voldoende in handen, mits de hoogste bestuursrechters, zoals de Hoge Raad dat tot nu toe gedaan heeft, leiderschap tonen, om zelf te kunnen bepalen of een prejudiciële vraag beantwoord wordt en om ongepaste vertragingen tegen te gaan.

Afrondend: wij stellen voorop dat wij verwachten dat een prejudiciële vraagprocedure ook goed in het bestuursrecht past. Het is een goed en waarschijnlijk politiek haalbaar alternatief voor het ingetrokken wetsvoorstel Organisatie hoogste bestuursrechtspraak. Bovendien is er, ook in het bestuursrecht, (steeds meer) behoefte aan het tijdig en definitief beslechten van het geschil en aan de bevordering van de rechtseenheid en rechtsvorming. Daarmee willen wij niet beweren dat de regering de civielrechtelijke regeling één op één zou moeten kopiëren, maar wel dat de bestaande regeling als inspiratie kan dienen om de door ons besproken aandachtspunten te regelen. Er is, kortom, geen enkele doorslaggevende reden om het bestuursrecht een prachtig instrument ter bevordering van de rechtsvorming, rechtszekerheid en rechtseenheid te onthouden.

Ivo Giesen en Rolf Ortleb

Deze Blog is een verkorte bewerking van onze bijdrage in Trema 2017/4, p. 135 e.v.