Laat de bestuursrechter regelgeving indringender toetsen aan algemene rechtsbeginselen

Melanie van Zanten

 Voor de oplettende jurist was er vorige maand geen ontkomen aan: de Algemene wet bestuursrecht bestaat 25 jaar. Dat moest gevierd met 75 bijdragen aan de jubileumbundel 25 jaar Awb. Zelfs de minister voor Rechtsbescherming sprak een aardig woordje voor de jarige. Terugblikken betekent echter ook vooruit kijken. In enkele bijdragen wordt bijvoorbeeld benadrukt dat nog veel winst valt te behalen op het punt van rechtsbescherming van de burger tegen algemene regels. Daartegen staat nog steeds geen beroep open bij de bestuursrechter. De bestuursrechter kan wel algemene regels toetsen tijdens de beoordeling van een besluit waartegen beroep openstaat. Dit wordt exceptieve toetsing genoemd. In dit jubeljaar ga ik graag nader in op deze exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Specifieker bespreek ik in dit blog waarom het de bestuursrechters goed past om hun terughoudendheid bij de toetsing van algemene regels (niet afkomstig van de formele wetgever) aan algemene rechtsbeginselen enigszins te laten varen.

Regelgeving kan ingrijpende gevolgen hebben voor burgers. Van de regelgever wordt dan ook verwacht dat hij algemene rechtsbeginselen, die hem vertellen wat rechtens juist is, respecteert. Zo mogen de nadelige gevolgen van een regel niet onevenredig zijn tot het daarmee te dienen doel (het evenredigheidsbeginsel). Van oudsher gaat zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter erg voorzichtig te werk wanneer hij beoordeelt of een algemene regel voldoet aan algemene rechtsbeginselen. Reden hiervoor is dat het aan de democratisch gelegitimeerde regelgever is om alle belangen die bij de vaststelling van regels zijn betrokken te waarderen en af te wegen. Dat is niet de taak van de rechter. Hij mist immers democratische legitimatie. Tegen deze achtergrond bepaalde de Hoge Raad in het Landbouwvliegers-arrest dat de rechter een algemene regel niet onverbindend mag verklaren (algeheel onrechtmatig) of buiten toepassing mag laten bij de enkele schending van een algemeen rechtsbeginsel. Dat kan alleen als die schending willekeur oplevert. Dit wil zeggen dat de rechter zich moet beperken tot de vraag of de regelgever, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid tot het voorschrift is kunnen komen. Deze toetsingsmaatstaf uit het Landbouwvliegers-arrest komt neer op een heel terughoudende toetsing van algemene regels aan algemene rechtsbeginselen.

Lange tijd hebben ook de bestuursrechters de Landbouwvliegers­-maatstaf toegepast. Dat bleef in het bestuursrecht echter niet zonder discussie. Vooral de laatste jaren wordt geopperd dat de bestuursrechters zich niet onder alle omstandigheden terughoudend hoeven op te stellen wanneer zij algemene regels en meer in het algemeen overheidsbesluiten toetsen (zie bijvoorbeeld het VAR-preadvies van Hirsch Ballin en de jaarverslagen van de Raad van State over 2015, 2016 en 2017). Zelfs de bestuursrechters lijken hun eigen, huidige exceptieve toetsing te terughoudend te vinden. Zo heeft de Afdeling aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven gevraagd om een conclusie te nemen over de vraag of de toetsing van algemene regels aan algemene rechtsbeginselen indringender zou moeten en zo ja hoe dan.

In zijn conclusie benoemt de A-G verschillende ontwikkelingen die pleiten voor een minder terughoudende toetsing en het loslaten door de bestuursrechters van de Landbouwvliegers-maatstaf (zie hierover ook Widdershoven, NTB 2018/30). Hij stelt kortgezegd de volgende toetsing voor, waarbij hij de nadruk legt op het evenredigheidsbeginsel en formele algemene rechtsbeginselen. Als de regelgever een algemene regel in grote mate naar eigen inzicht kon vaststellen en vormgeven, moet de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel terughoudend zijn. Die toetsing moet minder terughoudend zijn als het voorschrift meer ingrijpt in het leven van burgers en hun fundamentele rechten aantast. In dat geval moet ook strenger worden beoordeeld of de algemene regel met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen en deugdelijk en kenbaar is gemotiveerd. Met andere woorden: de bestuursrechter moet dan strenger beoordelen of een algemene regel voldoet aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel (formele algemene rechtsbeginselen).

Het blijft voorlopig gissen of de Afdeling de door de A-G voorgestane toetsing zal volgen. Zij heeft namelijk prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over een ander aspect van de zaak waarin de conclusie is genomen. Duidelijk is wel dat het voorstel van de A-G steun vindt in de literatuur (Van Gijssel & Heinrich, JBPlus 2018/1). Kritiek is er echter ook. Zo signaleert Keus dat de Landbouwvliegers-maatstaf nog altijd springlevend is in de rechtspraak van de Hoge Raad. Hij impliceert daarmee dat daardoor ook voor de bestuursrechters geen ruimte is om indringender te toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Toch is het maar de vraag in hoeverre het vasthouden van de burgerlijke rechter aan de Landbouwvliegers-maatstaf relevant is voor de bestuursrechter. Er bestaan naar mijn idee juist goede redenen waarom de bestuursrechters verder kunnen gaan dan de Landbouwvliegers-maatstaf, terwijl de burgerlijke rechter niet van de door de Hoge Raad voorgestane terughoudende toetsing afwijkt.

In de eerste plaats blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat het primair aan de bestuursrechter is om een belangrijke groep van regelingen, namelijk de zogenoemde indirect werkende regelingen, te toetsen. Dit soort regelingen roept pas rechten en plichten voor burgers in het leven door een individueel besluit dat de regeling uitvoert. Denk bijvoorbeeld aan een subsidieregeling die pas een opeisbaar recht in het leven roept als een besluit wordt genomen tot toekenning van de subsidie. Bij indirect werkende regelingen kunnen burgers volgens de Hoge Raad een individueel besluit afwachten of aanvragen en daartegen beroep instellen. De bestuursrechter kan dan immers de regeling die ten grondslag ligt aan dat besluit exceptief toetsen. De gedachte achter deze lijn van de Hoge Raad is de volgende. Aangezien de bestuursrechter oordeelt over individuele besluiten wordt hij als de meest gespecialiseerde en daarmee meest aangewezen rechter aangemerkt om ook over de onderliggende regels te oordelen. Naar mijn mening heeft de bestuursrechter daarmee ook een zekere legitimatie om bij die beoordeling een eigen, meer indringende weg te gaan.

Die eigen lijn zou heel goed een minder terughoudende toetsing aan formele algemene rechtsbeginselen kunnen behelzen. Het is immers traditie onder bestuursrechters om individuele besluiten te toetsen aan formele algemene rechtsbeginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Het uitbreiden van deze traditie naar de toetsing van algemene regels is wat dat betreft een kleine stap. Die stap is door de bestuursrechters overigens al gezet in de gevallen waarin algemene regels worden getoetst waartegen wél rechtstreeks beroep openstaat. In die gevallen toetsen zij algemene regels veel minder terughoudend aan formele algemene rechtsbeginselen.

Het laatste en belangrijkste argument waarom het de bestuursrechters goed past om hun toetsing aan algemene rechtsbeginselen te intensiveren heeft betrekking op de omstandigheden waaronder de bestuursrechter algemene regels toetst. De burgerlijke rechter toetst algemene regels los van een concrete zaak waarin aan die regels toepassing is gegeven. Op dat moment is nog niet duidelijk welke gevolgen de toepassing van algemene regels precies zal hebben voor de betrokken burgers. Enige terughoudendheid van de burgerlijke rechter bij de toetsing van algemene regels is daarom begrijpelijk. De bestuursrechter toetst algemene regels daarentegen als ze zijn toegepast in individuele gevallen, waardoor de gevolgen in concrete casus duidelijk zijn geworden. Het is goed mogelijk dat die gevolgen ingrijpender zijn dan verwacht tijdens de vaststelling van algemene regels.

Daar komt bij dat de bestuursrechter tot het inzicht kan komen dat een algemene regel zelfs in structurele zin een ingrijpender uitwerking heeft dan aanvankelijk was voorzien. Een treffend voorbeeld hiervan is de Alcoholslot­-uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015. In die zaak ging het om de verbindendheid van het bij ministeriële regeling voorgeschreven alcoholslotprogramma. In eerdere zaken had de Afdeling nog geoordeeld dat de regeling verbindend was. Zij overwoog in de zaak van 4 maart 2015 echter dat de ernst en de omvang van de gevolgen van het alcoholslotprogramma duidelijk waren geworden door het toenemend aantal zaken dat aan de rechtbanken en de Afdeling was voorgelegd. Hieruit bleek dat een onevenredige uitwerking van het voorschrift zich zeer regelmatig voordeed. Dit voortschrijdende inzicht bracht de Afdeling tot het oordeel dat de ministeriële regeling onverbindend was. Anders geformuleerd: de bestuursrechter haalt uit de bij hem aanhangig gemaakte zaken belangrijke informatie over de daadwerkelijke uitwerking van een algemene regel. Dat rechtvaardigt een minder terughoudende beoordeling van algemene regels aan algemene rechtsbeginselen door de bestuursrechter.

Rond ik af. Het is verdedigbaar dat de burgerlijke rechter bij de toetsing van algemene regels blijft vasthouden aan de Landbouwvliegers-maatstaf. Dat hoeft de bestuursrechter er echter niet van te weerhouden te kiezen voor een eigen, meer indringende lijn. Dat kan door algemene regels te toetsen aan formele algemene rechtsbeginselen als zorgvuldigheid en motivering. De bestuursrechter is – ook volgens de Hoge Raad – voor de beoordeling van algemene regels de meest aangewezen rechter. Een eigen koers mag dus best worden gevaren. Bovendien past een indringende toetsing aan formele beginselen in de traditie van de bestuursrechtspraak. Ook vindt de toetsing van algemene regels door de bestuursrechter plaats nadat op basis van die regels al de nodige individuele besluiten zijn genomen. De bestuursrechter heeft daardoor een scherper zicht op de soms zeer ingrijpende consequenties van regelgeving voor de betrokken burger.