Het U.S. Supreme Court over algoritmes die kiesdistricten manipuleren: enkele Nederlandse observaties

Op 11 februari 1812 ondertekende de Amerikaanse gouverneur Elbridge Gerry de nieuwe indeling van kiesdistricten in zijn staat Massachussets. Deze indeling was erop gericht de partij van Gerry fors electoraal voordeel te bezorgen. Daartoe werden districtsgrenzen opgerekt, omgevormd en hertekend. Met name het district Essex County kreeg een merkwaardige vorm; een die door de Boston Gazette in een spotprent werd weergegeven als een salamander. Met het ontstaan van de term ‘gerrymandering’ werd Gerry’s naam voor altijd verbonden aan een opmerkelijke eigenschap van de Amerikaanse democratie: het manipuleren van de grenzen van kiesdistricten voor electoraal gewin. Twee eeuwen later, onder invloed van algoritme-gedreven technologieën, is gerrymandering verworden tot een cruciaal politiek instrument voor zowel de Republikeinse als de Democratische Partij. In een vrij recente uitspraak (Rucho v. Common Cause, No. 18-422, 588 U.S. ___ (2019) wordt het Supreme Court van de Verenigde Staten geconfronteerd met vragen over de grondwettigheid van gerrymandering. De beslissing in deze zaak heeft verstrekkende gevolgen voor de Amerikaanse democratische verhoudingen. Ook vanuit een Nederlands perspectief roept zij interessante vragen op, onder meer over mogelijke Nederlandse gerrymandering-problematiek en de rol van de rechter bij toenemende inzet van algoritmes. Bij deze kwesties wordt in dit blogbericht stil gestaan.

Van Elbridge Gerry naar ‘gerrymandering on steroids’
Gerrymandering (vrij vertaald: kiesrechtgeografie) doet ertoe in het Amerikaanse districtenstelsel, dat is gebaseerd op het the-winner-takes-all principe. Door groepen kiezers die geneigd zijn op een bepaalde partij te stemmen te concentreren in een enkel district (packing) of juist dun te verspreiden over alle districten (cracking) kunnen meerderheden worden gecreëerd of juist voorkomen. Sinds de tijd van Elbridge Gerry hebben dergelijke gerrymandering-tactieken een sterke technologische ontwikkeling doorgemaakt. Waar districtsgrenzen twee eeuwen geleden nog met pen en papier bij kaarslicht werden getrokken (waardoor fouten veelvuldig voorkwamen), heeft het ontstaan van grote dataverzamelingen (big data) over het Amerikaanse electoraat en de ontwikkeling van complexe algoritmes ertoe geleid dat gerrymandering de afgelopen jaren vele malen succesvoller werd ingezet. Onder invloed van nieuwe algoritme-gedreven technologieën is gerrymandering verworden tot ‘gerrymandering on steroids’, waardoor het manipuleren van kiesdistricten de Amerikaanse democratische verhoudingen sterker dan ooit tevoren domineert.

Gerrymandering voor het Supreme Court: Rucho v. Common Cause
Voor het Supreme Court is geregeld betoogd dat gerrymandering in strijd is met de Equal Protection Clause, dat in de interpretatievan dit Hof ‘the opportunity for equal participation by all voters in the election’ garandeert. Dergelijke argumenten waren al eerder succesvol. Zo verbood het Supreme Court gerrymandering op raciale gronden en werd geoordeeld dat het ‘one-man, one-vote’ principe geen geweld aan mag worden gedaan door een disproportioneel hoog aantal kiezers weg te stoppen in een beperkt aantal districten. Tegen deze achtergrond verscheen op 27 juni 2019 de uitspraak in Rucho v. Common Cause (die overigens reeds enige aandacht in Nederland heeft gekregen). Verschillende kiezers bestreden de nieuwe districtenindeling in de staten Maryland en North Carolina die volgde op de volkstelling van 2010. De indeling in Maryland had de Democraten in daaropvolgende verkiezingen bevoordeeld, terwijl de districtenindeling in North Carolina een forse, meervoudige Republikeinse zegentocht in de hand werkte. In beide gevallen werd gebruik gemaakt van de nieuwste, geavanceerde technologische mogelijkheden en grote hoeveelheden nauwkeurige electorale data om de districtsgrenzen zo accuraat mogelijk te trekken, maar dan wel op volstrekt partijdige wijze. Klagers stelden dat deze extreem partijdige gerrymandering ongrondwettelijk is.

Onder aanvoering van opperrechter Roberts concludeert een meerderheid dat er geen rol voor het Hof is weggelegd bij het beslissen van dit vraagstuk. In de meerderheidsbeslissing wordt erkend dat gerrymandering onverenigbaar is met democratische principes, maar in de afwezigheid van ‘judicially discoverable and manageable standards’ is er sprake van een ‘political question’ en kan het Hof de onwenselijke situatie niet verhelpen. Het is naar het oordeel van de meerderheid niet mogelijk om op juridische gronden aan te geven wanneer gerrymandering zo extreem is dat deze grondwettelijk ontoelaatbaar is. De political question-doctrine staat in de weg aan rechterlijke bemoeienis met deze kwestie. Daarmee is het aan de politieke takken van de trias om een antwoord te geven op de vragen die gerrymandering opwerpt.

In een bij vlagen felle dissenting opinion laat de minderheid van het Hof, met als penvoerder rechter Kagan, weten deze ultieme vorm van rechterlijke terughoudendheid ontoelaatbaar te vinden. Kagan laat – in navolging van de lagere rechters in deze zaak – zien dat er wel degelijk juridische standaarden zijn op grond waarvan extremen als die in Maryland en South Carolina kunnen worden aangepakt. In de minderheidsopinie wordt uiteengezet dat rechterlijke interventie juist in deze urgente kwestie genoodzaakt is. Een belangrijke reden daarvoor is gelegen in het nieuwe algoritme-gedreven karakter van gerrymandering. De razendsnelle, voortdurende ontwikkeling van big data en artificiële intelligentie, maakt dat de problematiek omtrent gerrymandering steeds heviger zal worden. ‘These are not your grandfather’s gerrymander’s’ waarschuwt Kagan, waarna zij concludeert: ‘Of all times to abandon the Court’s duty to declare the law, this was not the one.’

De uitkomst van de zaak is bepaald onbevredigend. De meerderheid van het Supreme Court toont zich blind voor het feit dat haar roep om hulp aan de politieke staatsmachten weinig kans van slagen heeft. Politici die profiteren van gerrymandering zullen immers niet geneigd zijn de schadelijke praktijk te veranderen. De giftige mix van gerrymandering, algoritmes en rechterlijke terughoudendheid kan daarmee permanente schade toebrengen aan het functioneren van de Amerikaanse democratie.

Een Nederlandse blik
Vanuit een Nederlands perspectief springen naar aanleiding van Rucho twee kwesties in het oog. Het betreft mogelijke Nederlandse vragen omtrent gerrymandering en de houding van rechterlijke terughoudendheid in het licht van de risico’s die zijn verbonden aan de toenemende inzet van algoritmes.

In vroegere tijden kende Nederland een districten- en meerderheidsstelsel, waardoor de mogelijkheid van gerrymandering zich ook hier te lande voordeed. Zo beschrijft P.J. Oud in zijn werk over de vooroorlogse staatskundige geschiedenis dat in 1869 een ophoging van het aantal afgevaardigden namens het district Sneek werd verkozen boven het creëren van een nieuw enkelvoudig Fries district. Daardoor veroverden de liberalen een extra zetel. Dit ten nadele van de conservatieven, die in een enkelvoudig district waarschijnlijk als winnaar uit de bus zouden zijn gekomen. Dergelijke praktijken liggen inmiddels ver achter ons. De Staten-Generaal worden al lange tijd gekozen via een systeem van evenredige vertegenwoordiging. Op dit moment onderzoekt het Kabinet in reactie op de aanbevelingen van de Staatscommissie Parlementair Stelsel wel de mogelijkheid om de ‘regionale component’ in het kiesstelsel te vergroten, mogelijk door de introductie van een vereenvoudigde versie van het Deense meervoudige districtenstelsel. Daarbij wordt als voorwaarde gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan het leidende beginsel van evenredigheid, bijvoorbeeld door middel van het introduceren van compensatiezetels gebaseerd op proportionele representatie. Dat maakt Nederlandse gerrymandering-problematiek ook in dit voorstel onwaarschijnlijk. Belangrijk hierbij is wel dat het bepalen van de grenzen van eventuele districten geen gepolitiseerde kwestie mag worden. Amerikaanse toestanden zullen ons dan bespaard blijven.

Het fenomeen algoritme-gedreven gerrymandering laat daarnaast eens te meer zien dat toenemende inzet van algoritmes in vele maatschappelijke domeinen – naast duidelijke voordelen – ook risico’s met zich brengt, of reeds bestaande gevaren versterkt. De algoritmisering van de maatschappij kan dan ook een van de grootste uitdagingen van de 21e eeuw worden genoemd. Het is niet alleen aan wetgever en bestuur, maar ook aan rechters om antwoorden te formuleren op de vragen die dit met zich meebrengt. Zij worden in voorliggende zaken immers bij uitstek geconfronteerd met de potentieel schadelijke gevolgen van digitalisering. Totale afzijdigheid van de rechterlijke macht als in Rucho v. Common Cause verhoudt zich daartoe matig, zeker wanneer fundamentele rechten in het geding zijn. Dat levert een belangrijke les op die zich uitstrekt tot voorbij de grenzen van vraagstukken over gerrymandering. Ook in Nederland kan de toenemende inzet van algoritmes in vele maatschappelijke domeinen en de grondrechtenproblematiek die daarmee gepaard gaat immers leiden tot vragen over de houding van de rechter ten opzichte van andere staatsmachten. In dat kader gaf de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State al vroeg aan zich bewust te zijn van de problemen die, bijvoorbeeld, algoritmische besluitvorming door het bestuur oproept. De Afdeling onderwerpt dergelijke besluiten dan ook aan een kritische toets. In navolging daarvan namen de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep een soortgelijke positie in. Ook kan worden gedacht aan collectieve acties die door belangenorganisaties worden gestart waarbij de inzet van algoritmes door de overheid centraal staat. Een treffend voorbeeld is de rechtszaak die is aangespannen tegen de Staat vanwege het algoritme-gedreven fraudedetectiesysteem SyRI (Systeem Risico Indicatie). Daarbij zal de rechter de vraag moeten beantwoorden of, en zo ja in hoeverre, hij zich zal buigen over de door politieke staatsmachten gemaakte keuzes omtrent de inzet van algoritme-gedreven technologieën. Dat kan de verhoudingen tussen staatsmachten aardig op scherp stellen. Een les die we naar aanleiding van Rucho kunnen trekken, is dat het daarbij van belang is om – met oog voor passende institutionele verhoudingen – vanuit alle onderdelen van de trias antwoorden te bieden op de belangrijke uitdagingen die als gevolg van digitalisering op ons af komen.