Het rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht

Een rechtsgeleerde, vakgebiedoverstijgende dialoog naar aanleiding van een op een wankel politiek koord balancerend rapport

Rolf: Zeg Ivo, wat vind jij als notoire rechtspleging-watcher eigenlijk van het rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht [bijlage bij Kamerstukken II 2015/2016, 34389, nr. 9]? Weliswaar is inmiddels het wetsvoorstel Organisatie hoogste bestuursrechtspraak, ten behoeve waarvan het rapport is opgesteld, ingetrokken [Kamerstukken II 2016/2017, 34389, nr. 23], maar het rapport geeft volgens mij wel interessante gezichtspunten als het gaat om het belang van rechtseenheid en rechterlijke rechtsvorming. Hoe lees je dit als echte civilist?

Ivo: Alvorens daarover met je in gesprek te gaan zou ik eerst wel wat meer willen weten over de huidige status van het rapport, na intrekking van het wetsvoorstel waar het bij aansloot. Heeft het eigenlijk wel zin om nog iets te zeggen daarover? Is dat rapport niet een heel snelle, stille dood gestorven? Heeft het nog enige betekenis als ik daar iets van vind?

Rolf: Nee, joh, geen zorgen, het belang van de inhoud van het rapport overstijgt (op onderdelen) het ingetrokken wetsvoorstel. Vooral waar het gaat om de verhandeling over het belang van rechtseenheid en rechterlijke rechtsvorming.

Zo maak ik uit de analyse van de commissie op dat zij van mening is dat het gebrek aan rechtseenheid veelal een argumentatieprobleem is. Zij maakt daarbij een onderscheid tussen enerzijds rechtseenheid als uniforme uitleg van dezelfde bepalingen en begrippen en anderzijds consistentie van het recht, en dat laatste speelt veelal tussen de verschillende rechtsgebieden. Ter illustratie van (het belang van) die consistentie noemt de commissie dat in het bestuursrecht en het privaatrecht gelijksoortige vraagstukken een rol spelen, zoals het toekennen van schadevergoeding vanwege een onrechtmatige daad of het niet nakomen van een overeenkomst. Soms betekent het feit dat iedere regel in een andere context geldt, dat een uniforme gelding en uitleg niet goed zouden zijn. Dan kan er sprake zijn van legitieme differentiatie, maar daarvoor is wel van belang dat bijvoorbeeld de rechter daar goede argumenten voor heeft en die in zijn uitspraak expliciteert.

Daarnaast zijn ook de opmerkingen van de commissie over rechterlijke rechtsvorming interessant. Je ziet hier dat (zoals vaak) leentjebuur is gespeeld bij het privaatrecht, zoals bij de gedachten van Vranken. Dit zal jou als Vrankiaan toch aanspreken! Hij was het die heeft verkondigd dat wanneer ervan uitgegaan wordt dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent, tevens nagedacht dient te worden over hoe de maatschappij bij dat proces van rechtsvorming betrokken kan worden. Kort gezegd, dat je dan de gereedschapskist van de rechter aanvult. De wetgever heeft dit opgepakt. Bijvoorbeeld via de regeling van de prejudiciële procedure en de mogelijkheid om in dat kader ook anderen dan procespartijen de gelegenheid te bieden om schriftelijke opmerkingen te maken, teneinde een zo compleet mogelijk beeld te krijgen van de juridische en maatschappelijke context van een bepaald geschil. Hoe zie jij dat?

Ivo: Oké, als de zaken zo ervoor staan, dan is de verdere discussie over het rapport gelukkig geen verspilde moeite, misschien zelfs wel nuttig. Maar wat was je oorspronkelijke vraag ook alweer?

Rolf: Mijn vraag was hoe jij als civilist dit rapport leest.

Ivo: Oh ja. Dank. Ten eerste: er viel mij wat betreft de opmerkingen over het belang van rechtseenheid (consistentie) weinig op. Behalve verbazing wellicht. Het is toch gewoon gemeengoed dat je als rechter goed en waar nodig discursief motiveert? Rare jongens zijn jullie bestuursrechtelijken toch, dat je daar nog een rapport voor nodig hebt. Dat je als hoogste rechter ook moet uitleggen waarom je soms een andere lijn volgt dan een andere hoogste rechter, lijkt mij overigens typisch iets wat speelt in het bestuursrecht met al die hoogste rechters. Wat mij verder is bij gebleven, is dat ik het gevoel kreeg dat de civielrechtelijke inbreng misschien wel iets groter had mogen zijn…

Rolf: Echt? Zoals ik zei, ik vind dat de commissie behoorlijk veel leentjebuur heeft gespeeld…

Ivo: Grappig. Het zal toch wel onze verschillende achtergrond zijn die hier opspeelt. Nou goed, hoe dat verder ook zij, mijn gevoel zegt me dat het civielrechtelijke aspect wel een tandje extra nadruk had kunnen krijgen; dat hangt misschien hiermee samen dat het rapport nogal sterk ademt dat er een compromis moest komen waarin vooral de (straks twee of vier, wie zal het zeggen…) hoogste bestuursrechters zich kunnen vinden, en dat het niet af zou mogen doen aan de positie van met name de Raad van State. De rechtseenheid die binnen het bestuursrecht nodig is, ‘overvleugelt’ daarmee eigenlijk de vraag naar de rechtseenheid tussen bestuursrecht en civiel recht (de civiele kamer van de Hoge Raad), en het privaatrecht in het algemeen; dat lijkt nogal bijzaak te zijn.

Rolf: Vier, of eigenlijk zes.

Ivo: Heuh? Hoezo ‘vier, of eigenlijk zes’?

Rolf: Hoogste bestuursrechters… Het wetsvoorstel is ingetrokken, dus we behouden voorlopig vier hoogste bestuursrechters (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Hoge Raad in belastingzaken). Tel daarbij ook nog het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (inzake de administratieve handhaving van verkeersvoorschriften) en het College van Beroep voor het hoger onderwijs bij op, en je zit op zes.

Ivo: Merci, zo ben ik weer bij in dit eindeloos zwalkende dossier. Mischien ter toelichting op mijn eerdere punt nog dit. Het viel mij op dat wel gemeld wordt in paragraaf 4.2 (p. 19) van het rapport dat de Europese Commissie en de Autoriteit Consument & Markt (ACM) als amicus curiae in het bestuursrecht kunnen optreden (zie art. 8:45 Awb) maar dat aldaar de gelijkluidende regeling in art. 44a Rv niet eens genoemd wordt. Daar zit een soort van bestuursrechtelijke ‘bias’ in, snap je? En datzelfde volgt uit de literatuurlijst, vrijwel alleen publiekrechtjuristen, het is Ortlep hier, Ortlep daar, Van Ettekoven zus, en Polak zo… Na Hammerstein is Rob Widdershoven zo ongeveer de meest civielrechtelijke auteur op die lijst…

Rolf: Euh ja, dat klopt wel, ja…Ter geruststelling, ik verwijs wel altijd naar mijn (favoriete) civilisten. Ik denk overigens dat Rob blij is met de aanduiding als ‘meest civielrechtelijke auteur’, maar dat terzijde. Ook terzijde, maar het mag toch weleens gezegd worden, ik zie bijna nooit een civilist die verwijst naar een bestuursrechtjurist. Zeker als het om de Europeanisering gaat, zou dat best wel wat vaker eens kunnen en moeten. Want onder ons, als ik bijvoorbeeld iets van jullie civilisten lees over een EU-rechtelijk leerstuk als ambtshalve toetsing of richtlijnconforme uitleg, dan denk ik geregeld: ‘aardig, maar zijn jullie daar nu pas achter…’

Ivo: Ai, dat steekt. Namens de civilisten, oprechte excuses, we gaan eraan werken. Maar terug naar de inhoud nu: waarom moet de bewaking van de rechtseenheid in de Awb worden neergelegd, en niet ten minste ook in Rechtsvordering of in de Wet op de rechterlijke organisatie (RO)? Trouwens, ook de bespreking van de zo succesvolle civielrechtelijke regeling van prejudiciële vragen in art. 392 Rv deed mijn wenkbrauwen zo nu en dan fronsen.

Rolf: Dat punt over het opnemen in Rechtsvordering of in RO, helemaal eens, dat vond ik ook vreemd. Maar de bespreking van de civielrechtelijke regeling van prejudiciële vragen, waarom reageerden je wenkbrauwen daarop op die manier?

Ivo: Nou, op p. 21 in paragraaf 4.4, bij het ongebreideld neersabelen van de gedachte dat de ene hoogste rechter prejudiciële vragen aan de andere hoogste rechter zou kunnen stellen (dat was blijkbaar een ‘no go area’ voor de betrokken partijen), wordt gesteld dat die procedure tijdrovend is, veel extra procedurestappen en drie rechterlijke uitspraken vergt. Dat is demagogie.

Rolf: Zo, jij gaat lekker…dat zijn jouw woorden Giesen, niet de mijne!

Ivo: Oké, dat neem ik terug… Ik bedoelde: ‘dat doet niet helemaal recht aan die regeling….’ Zo beter? Weet je, die prejudiciëlevraagprocedure is namelijk helemaal niet zo tijdrovend (gemiddeld 28 weken, net boven de zes maanden, zo is uitgezocht [I. Giesen c.s., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Een tussentijdse evaluatie mede in het licht van de mogelijke invoering in het strafrecht, Den Haag: BJu 2016, p. 129-131]) als hier wordt gesuggereerd, ondanks de extra procedurestappen en rechterlijke uitspraken die nu eenmaal onvermijdelijk zijn en die in elke variant die elke rechtseenheidscommissie kan verzinnen (ook de in het rapport bedachte oplossing van rechtseenheidskamers) zullen gaan opspelen. Dat komt dus niet in de buurt bij de 70 weken die genoemd wordt op p. 33 van het rapport, die de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak blijkbaar nodig heeft. En de stelling daar dat de nieuwe procedure korter gaat zijn dan de genoemde zes maanden valt ernstig te betwijfelen als je ziet in welke stappen die nieuwe rechtseenheidsvoorziening voorziet [rapport, p. 32-33]; stappen die overigens nogal lijken op die van de prejudiciëlevraagprocedure, en dat bedoel ik niet cynisch. Nogmaals, het wekt allemaal de schijn dat die prejudiciële procedure nog onvoldoende bekend was. Het enige valide argument is hier [op p. 21] dat gelijkwaardigheid tussen de rechterlijke instanties nodig is. Dat snap ik. Maar had dat dan gezegd en het daarbij gelaten, en geen gelegenheidsargumenten opgevoerd die de redenering eerder verzwakken. Je verraadt zo wel een beetje de doelredenering die in paragraaf 4.7 van het rapport culmineert in wat het vanaf pagina nul had moeten worden.

Rolf: Uitgeraasd? Ik dacht nog dat jij je afvroeg of je wel een mening moest hebben…

Ivo: Excuus, opnieuw, soms neemt zo’n thema het gewoon een beetje over. En voordat ik nog losga over de voorgestelde vorm van differentiatie…Wat vind jij er eigenlijk van, van het rapport? Heb je dat niet laatst nogal uitvoerig uit de doeken gedaan [R. Ortlep, ‘Tussen droom en daad: advies van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht’, JBplus 2016/4, p. 3-24]?

Rolf: Ach, wat is uitvoerig?

Ivo: Nou, euh, zo ongeveer alles wat jij schrijft…

Rolf: Ik wil natuurlijk niet weer het ‘verwijt’ krijgen dat ik alleen maar naar mijzelf verwijs, dus ik laat die uitnodiging even lopen. Bovendien ben ik vooral erg nieuwsgierig naar een punt waar je nog niet op bent ingegaan, namelijk wat uit jouw onderzoek is gekomen wat betreft de amicus curiae. Wordt dit vaak gebruikt? Is dit echt een goed instrument om als rechter een zo compleet mogelijk beeld te krijgen van de juridische en maatschappelijke context van een bepaald geschil?

Ivo: Dat is lastig te zeggen. Uit ons al genoemde onderzoek [zie pp. 109-116 en 186-187] blijkt geloof ik vooral dat het instrument – wist je overigens dat de Raad van State zich tijdens de parlementaire behandeling negatief daarover uitgesproken heeft? – nog moet ‘indalen’. Het is tot eind 2015 in 12 van de 25 zaken waarin een antwoord werd gegeven, benut, en de Hoge Raad blijkt niet kieskeurig te zijn bij zijn ‘vriendenkeuze’ (iedere derde die daarom vraagt, krijgt toestemming om zijn of haar gedachten in te brengen). Verder is er echt weinig over te zeggen omdat we domweg niet weten of de Hoge Raad met die inbreng (die ook niet openbaar wordt) inhoudelijk veel doet omdat er (nog) niet aan gerefereerd is; veel discursiviteit is op dit moment op dit gebied nog niet terug te vinden, vrees ik.

Rolf: Dat is wel iets om onder de kerstboom over na te denken. We praten snel verder en voor nu: Zalig kerst en een gezond 2017!

Ivo: Insgelijks, we spreken elkaar snel.

Ivo Giesen & Rolf Ortlep