Het nieuwe artikel 37a Sr: oplossing of symboolwetgeving?

Dit blog is geschreven door een tweedejaars student van de Legal Research Master en is gebaseerd op een artikel van haar hand dat vorige maand in Delikt en Delinkwent verscheen (DD 2018/68).

De weigerende verdachte is een bekend en inmiddels veelbesproken fenomeen: de verdachte die weigert mee te werken aan psychologisch en psychiatrisch onderzoek, in de hoop zo te ontkomen aan een eventuele tbs-oplegging. Berichten over de daling van het aantal tbs-opleggingen als gevolg van het toenemende aantal weigeraars zorgen niet alleen voor ophef in de maatschappij, maar maken ook dat de politiek zich genoodzaakt ziet de weigeraarsproblematiek het hoofd te bieden. Op 24 januari 2018 is daarom met de nodige commotie de Wet Forensische Zorg (WFZ) door de Eerste Kamer aangenomen: een wet die door onder andere een wijziging van artikel 37a Sr ervoor zorgt dat de rechter inzage krijgt in door andere behandelaren over de verdachte opgemaakte medische rapporten. Met deze informatie zou de rechter een beter beeld van de geestestoestand van de verdachte krijgen en zo beter een stoornis kunnen vaststellen, zo stelt de wetgever. De invoering van deze zware weigeraarsmaatregel, die een doorbreking  van het medisch beroepsgeheim inhoudt, kon op veel kritiek rekenen. Deze werd afgedaan met het argument dat het een inderdaad paardenmiddel is, maar dat dit nodig is om de maatschappij te beschermen. Maar is dit wel het geval? Is dit niet een klassiek voorbeeld van symboolwetgeving, het gebruiken van wetgeving om een positief signaal af te geven, terwijl het eigenlijke probleem niet wordt opgelost?

Om die vraag te kunnen beantwoorden is allereerst belangrijk om te weten of van de wijziging van artikel 37a Sr enig effect kan worden verwacht. Voor oplegging van de maatregel tbs is vereist dat bij de verdachte een stoornis wordt vastgesteld. Wanneer verdachten weigeren mee te werken aan onderzoek in het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC), kunnen de deskundigen in slechts 60% van de gevallen iets zeggen over de eventuele aanwezigheid van een stoornis. Dit zorgt ervoor dat de rapportage van het PBC weinig aanknopingspunten geeft, wat het de rechter moeilijk maakt om op eigen houtje een stoornis vast te stellen. De nieuwe weigeraarsmaatregel is ingevoerd om de rechter meer informatie in handen te geven waarop hij zich in zijn oordeel omtrent de aanwezigheid van een stoornis kan baseren.

Dit klinkt als een goede oplossing, ware het niet dat in dit denkproces twee grote fouten zijn gemaakt. Allereerst veronderstelt de maatregel dat de stoornis niet kan worden vastgesteld, omdat de rechter weinig tot geen bronnen heeft om informatie uit te halen. Uit een in het kader van dit onderwerp door mijzelf uitgevoerd jurisprudentieonderzoek, waarbij 180 uitspraken zijn geanalyseerd waarbij een weigerende verdachte geen tbs opgelegd kreeg, bleek echter onder andere dat vaak naast het rapport van het PBC een scala aan andere rapporten aanwezig was, afkomstig van de reclassering, forensisch rapporteurs uit eerdere strafzaken of eerdere behandeltrajecten. In meer dan de helft van de onderzochte zaken (94 keer) bleek deze eerdere informatie beschikbaar; in 36% van de 94 gevallen waren zelfs drie of meer rapporten aanwezig. De aanname dat de rechter geen rapportage heeft om zich op te baseren, is dus onjuist. Dit wordt onderstreept door een recent WODC-onderzoek, waaruit blijkt dat een deel van de geïnterviewde rechters aangeeft het gebruik van eerdere medische dossiers onnodig of vergezocht te vinden. Zij stellen dat het nuttig zou kunnen zijn voor de gedragskundige in het opmaken van zijn rapportage, maar dat er vaak al veel andere informatie over de verdachte beschikbaar is (p. 40 van het onderzoeksrapport). Het geven van toegang tot meer rapportages lijkt dus niet de oplossing voor het weigeraarsprobleem.

Daarnaast gaat de nieuwe maatregel ervan uit dat het toegang geven tot andere medische gegevens ertoe zal leiden dat de rechter vaker een stoornis kan vaststellen. In het hiervoor genoemde jurisprudentieonderzoek is onder andere uitgezocht wat de reden is van de rechter om bij de aanwezigheid van eerdere rapportage geen stoornis vast te stellen. Twee veelvoorkomende redenen waren dat er te veel tijd zat tussen het opmaken van de rapportage en de strafzaak en dat de documentatie niets zei over de relatie tussen de daarin vastgestelde stoornis en het gepleegde delict. Dit zijn twee problemen die de nieuwe maatregel niet wegneemt. De kans dat de op te vragen medische gegevens oud zijn, is aanwezig, zeker nu rapporten uit het hele medische verleden van de verdachte kunnen worden opgevraagd. Daarnaast zal deze rapportage nooit iets kunnen zeggen over de relatie tussen de eventueel vastgestelde stoornis en het gepleegde delict; dat delict was ten tijde van het opmaken van die rapportage immers nog niet gepleegd. Daar komt bij dat het nog maar de vraag is of over de verdachte medische gegevens aanwezig zijn en indien dit het geval is, of deze informatie bruikbaar is voor de rechter. De problemen waar de rechter nu tegenaan loopt over de eerdere rapportage – te oud, geen informatie over de relatie tussen stoornis en delict – worden aldus niet opgelost door de nieuwe maatregel.

Deze twee kritiekpunten maken het hoogst onwaarschijnlijk dat de nieuwe maatregel het weigeraarsprobleem echt zal oplossen. Daarnaast bestaat ook een aantal andere bezwaren tegen deze maatregel. Artsen zijn allereerst niet blij met de stroom aan wetgeving die het beroepsgeheim langzaam uitholt: voorbeelden hiervan zijn de mogelijkheid om medische gegevens te gebruiken om zorgfraude op te sporen en het toegang geven aan het Openbaar Ministerie tot lichaamsmateriaal uit ziekenhuizen. Ook over de proportionaliteit van de maatregel is al sinds het voorstel ervan veel te doen. Het zou destijds gaan om 35 van de 200 verdachten per jaar waarbij het PBC niets kon zeggen over hun geestestoestand. De vraag rees of de inzet van dit ‘paardenmiddel’ (aldus de toenmalige Minister van Justitie en Veiligheid) bij zo’n relatief kleine groep wel gerechtvaardigd was. Deze discussie heeft tot het einde van de behandeling van het wetsvoorstel gespeeld. Eveneens werd en wordt gewaarschuwd voor het risico op zorgmijding als gevolg van de maatregel: psychiatrische patiënten die zich niet meer vrij voelen hulp te zoeken, nu zij weten dat over hen opgemaakte gegevens ooit tegen hen gebruikt kunnen worden. Daardoor blijven zij onbehandeld, wat het gevaar dat van sommigen van hen uitgaat eerder vergroot dan vermindert. Hiermee zou de maatregel het tegenovergestelde effect hebben dan wat hij beoogt te bereiken: in plaats van de maatschappij door middel van de tbs-maatregel veiliger te maken, maakt het de samenleving mogelijk juist gevaarlijker.

De bovenstaande analyse is weinig positief: de maatregel is omstreden, niet proportioneel en ook de effectiviteit laat te wensen over. Wel geeft de wetgever met deze wet een signaal af: berichtgeving rondom de nieuwe wet impliceert dat de wet een oplossing biedt voor het probleem van de weigerende verdachte, terwijl dit in feite niet zo is. Deze vorm van wetgeving lost het achterliggende probleem vaak niet op, maar dient als symbool voor een bepaalde aanpak en mentaliteit die de overheid wil uitstralen. Deze symboolwetgeving is vooral te vinden in dossiers die maatschappelijk een heet hangijzer voor de politiek vormen: de Wet Forensische Zorg doorloopt een lang en moeizaam wetgevingsproces, maar wordt na de moord op Anne Faber en de daaropvolgende kritiek op het rechtssysteem in rap tempo aangenomen door zowel de Eerste als Tweede kamer. Een soortgelijke aanpak is ook te zien in dat andere hete hangijzer: het vaccinatie-dossier. Om de dalende vaccinatiegraad tegen te gaan diende D66 met steun van de halve Tweede Kamer, waaronder VVD en CDA, een wetsvoorstel in om kinderdagverblijven de mogelijkheid te geven ongevaccineerde kinderen te weigeren. De maatregel klinkt doeltreffend, maar lost het eigenlijke probleem niet op: het schept slechts de kans dat er kinderdagverblijven komen waar enkel ongevaccineerde kinderen op zitten, wat het risico op uitbraak van een ziekte alleen maar groter maakt.

De reden voor dit soort symboolwetgeving is vaak dat het invoeren van een maatregel die het probleem effectief oplost te controversieel is: denk bijvoorbeeld aan een vaccinatieplicht of het versoepelen van de vereisten voor opleggen van de terbeschikkingstelling. Ik pleit niet per definitie voor dit soort vergaande maatregelen, maar wil wel laten zien dat het belangrijk is alert te blijven op (concept)wetgeving die wordt gepresenteerd als een doeltreffende oplossing, terwijl het in feite enkel een signaal afgeeft en eigenlijke probleem blijft bestaan.

De nieuwe weigeraarsmaatregel is gepresenteerd als een manier om een schatkist aan informatie te openen, waardoor de rechter gemakkelijker tot het vaststellen van een stoornis komt. In feite beschikt de rechter vaak al over bruikbare informatie en worden de problemen die ervoor zorgen dat de rechter op basis van dit soort informatie geen stoornis vaststelt niet opgelost. Sterker nog: tegen de maatregel bestaan grote bezwaren in het licht van de doorbreking van het beroepsgeheim, de proportionaliteit en het risico op zorgmijding. De wetgever heeft een signaal willen afgeven een belangrijke stap te hebben gezet in de omgang met de weigerende verdachte en daarmee het veiliger maken van samenleving, maar het valt niet te verwachten dat die belofte met deze maatregel wordt waargemaakt.