Deskundigenserie: Korošec en de deskundige in het burgerlijk (proces)recht

Ton Jongbloed

Het kwam al diverse malen ter sprake in eerdere blogs: de Korošec-uitspraak heeft de aandacht gevestigd op de positie van de deskundige in het recht. Maar wat betekent Korošec voor het Nederlandse burgerlijk (proces)recht? Moet gezegd worden dat de uitspraak niet zo bijzonder is (pas na een jaar, in de tweede helft van 2016, was er enige aandacht voor de uitspraak in met name het bestuursprocesrecht) en kunnen we aan die uitspraak voorbijgaan?

Korošec is mogelijk naar Straatsburgse normen geen bijzondere uitspraak (`level 3’, zie hierover ook de blog van Janneke Gerards), maar een uitspraak als deze kan toch de vinger op de zere plek leggen en een probleem signaleren. Overigens ook in Nederland zie je dat de classificatie van uitspraken niet altijd eenduidig is. Soms vindt de NJ-redactie dat een uitspraak van de Hoge Raad zonder noot kan verschijnen (misschien ook omdat in een heldere conclusie van de Advocaat-Generaal veel uiteengezet wordt), terwijl andere redacties dezelfde uitspraak zien als het prototype van een te annoteren uitspraak. Een voorbeeld biedt Hoge Raad 8 juli 2016 met de annotaties JIN 2016/177 m.n. M.A.J.G. Janssen, JOR 2016/296 m.n. J.E. Jansen, NJ 2016/383 en JBPR 2017/19 m.n. J.J. Dammingh (Esconado/Erven Kollman). Art. 3:301 lid 2 BW bepaalt onder meer dat verzet, hoger beroep en cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moeten worden ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv. Een ware valkuil voor de advocaat die niet dagelijks met de materie te maken heeft! De Hoge Raad sprak uit dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW niet geldt ten aanzien van een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat deze in de plaats treedt van de medewerking van een betrokkene aan de inschrijving van verjaring ex art. 3:105 BW als bedoeld in art. 3:17 lid 1 aanhef en onder i BW. De ene redactie ziet de uitspraak kennelijk als belangrijker of meer instructief voor de lezers dan de andere redactie.

Naar mijn mening is Korošec een uitspraak die bevestigt dat partijen in een procedure gelijke mogelijkheden moeten hebben. Immers art. 6 EVRM houdt in een `equality of arms’ en dat geldt ook voor het privaatrecht. Nu zijn partijen in het privaatrecht in de praktijk niet altijd gelijkwaardig, omdat er sprake is van een repeat-player, een onvermogend iemand, etc. Deze uitspraak benadrukt dat de rechter zich daar rekenschap van moet geven. De uitspraak bevestigt ook dat de rechter zich moet verdiepen in de hoedanigheid van de procespartijen: zijn zij in staat hun belangen voldoende te overzien? Of behoeven ze bijstand van iemand die een en ander beter kan overzien?

In het burgerlijk procesrecht zijn artikel 111 en 128 Rv kernbepalingen. Er wordt aangegeven dat partijen in de dagvaarding respectievelijk de conclusie van antwoord moeten vermelden over welke bewijsmiddelen die partij beschikt en welke getuigen gehoord kunnen worden. Een andere kernbepaling betreft de bewijslastverdeling: artikel 150 Rv: wie stelt moet bewijzen, tenzij de wet anders inhoudt of dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. In de praktijk maakt de rechter een spaarzaam gebruik van de uitzonderingen en moet dit goed worden gemotiveerd.

De facto kan het gebeuren dat iemand zijn recht niet kan verkrijgen wegens financiële omstandigheden. Dat zien we bijvoorbeeld bij arbeidsongeschiktheid, bouwkundige zaken (gebrek bij het gehuurde) en non-conformiteit bij koop. Soms wordt door de financieel draagkrachtigste partij een door een partijdeskundige opgesteld rapport overgelegd en als de informatie de rechter plausibel voorkomt staat die partij voor met 1-0. De rechter kan dan uitgaan van het vermoeden dat hetgeen in het rapport geschreven staat juist is, en de andere partij moet maar  duidelijk maken dat het overgelegde rapport hiaten bevat. Natuurlijk heeft de rechter een eigen controlerende taak, maar moet nog eens naar de bekende weg worden gevraagd? Daar komt bij dat de rechterlijke werkdruk tamelijk hoog is, er een roep is om tot versnelling van de procedure te komen en er beperkte financiële middelen zijn voor een door de rechter benoemde deskundige.

Soms twijfelt de rechter aan de neutraliteit van de deskundige of diens deskundigheid (wat maakt iemand tot deskundige?) en dan ligt een door de rechter gelast deskundigenbericht voor de hand. Een makelaarskantoor dat vaak optreedt voor een bierbrouwerij in een huurprijsherzieningsprocedure ex art. 7:303 BW is echter nog niet per definitie partijdig, zo blijkt uit  Hof Amsterdam 21 juni 2016, ook al roept dat bij de wederpartij misschien vragen op. Daar komt bij dat de rechter weet dat als een deskundige wordt ingeschakeld dit de procedure vertraagt en dat ook in het geval er sprake is van een rapport opgesteld door een partijdeskundige dit de wederpartij al handvatten biedt om verweer te voeren.

Korošec zou een rol kunnen spelen in een casus als deze. Neem bijvoorbeeld   een werknemer van een fabriek, die daar bakken met verfresten spoelt en daarbij vluchtige stoffen inhaleert. Na enige tijd zijn er uitvalverschijnselen, de werknemer wordt arbeidsongeschikt en hij spreekt de werkgever aan tot schadevergoeding.   Voor de kantonrechter is het op basis van de op dat moment geldende rechtspraak geen lastige zaak. De werknemer stelt een feitencomplex en op basis daarvan kan inderdaad tot aansprakelijkheid van de werkgever worden geconcludeerd. Als de arbeidsongeschiktheid uit iets anders voortvloeit moet de werkgever dat maar bewijzen. In hoger beroep voert de werkgever aan dat de uitvalverschijnselen kunnen voortvloeien uit het drugsgebruik van de werknemer. Reden voor het gerechtshof om een deskundige te benoemen. Dat blijkt minder eenvoudig dan het lijkt! In zaken als deze blijken de deskundigen of op de hand van de werknemer of op de hand van de werkgever te zijn, zodat de wederpartij niet wil instemmen met de benoeming van zo iemand. Uiteindelijk wordt een deskundige gevonden die de goedkeuring van beide partijen kan verkrijgen. Helaas, deze deskundige wordt ziek en pas met flinke vertraging wordt een deskundigenrapport uitgebracht. Spijtig genoeg laat de deskundige de cruciale vragen onbeantwoord: waaraan zijn de uitvalverschijnselen in concreto toe te schrijven? Vanwege het tijdsverloop en een wijziging in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 7 juni 2013, NJ 2014/98 en 99) wordt een comparitie gelast. Was eerst de regel dat als de werknemer een plausibele oorzaak voor de arbeidsongeschiktheid stelde het causaal verband werd aangenomen tenzij de werkgever het tegendeel kon aantonen, nu is de regel dat als de werkgever met een andere oorzaak komt die tot de arbeidsongeschiktheid heeft geleid de werknemer zijn stelling moet bewijzen.

Partijen zien de situatie aldus onder ogen: na vele jaren procederen moet de werknemer alsnog bewijs bijbrengen. Daartoe zal minimaal één deskundige moeten worden benoemd en de kosten daaraan verbonden zullen door de werknemer voorgeschoten moeten worden. In zo’n geval gaat het al snel om € 10.000. Bij de comparitie heeft het hof aangegeven tussen welk minimum- en maximumbedrag de schadevergoeding zal liggen. De (verzekeraar van de) werkgever wil na al die jaren ook een punt zetten en biedt een bedrag dat binnen de bandbreedte ligt. De werknemer nadert de pensioengerechtigde leeftijd, kan het voorschot niet opbrengen en schikt. Een happy end?

Op grond van Korošec zou het hof de kosten van de deskundige voorlopig ten laste van de Staat hebben kunnen brengen. Er zou meer duidelijkheid omtrent de oorzaak verkregen zijn, met voor beide partijen een risico omtrent de uitkomst. Dat risico was in dit geval afgekocht en het komt me voor dat bij een langdurige procedure partijen in het algemeen weinig behoefte zullen hebben aan nog eens enkele processuele ronden. De facto leidt Korošec dan niet tot een andere uitkomst.

Misschien valt er meer van Korošec te verwachten in het personen- en familierecht waar de procedures in de regel korter duren. In het kader van een relatiebreuk zijn het vaak de kinderen die de dupe zijn. Beslissingen moeten vanwege hun ingrijpende aard zorgvuldig worden genomen. Voor de buitenwereld lijkt het er soms op dat de kinderen (per definitie) blijven bij de verzorgende ouder. Inderdaad komt dat vaak voor, maar de rechter kijkt ook naar de geschiktheid van die ouder als opvoeder. Het is een beslissing die soms (gedragswetenschappelijk) onderzoek vergt, omdat men elkaar soms `zwart’ probeert te maken en niet iedereen in de wieg is gelegd om een voorbeeldige ouder te zijn. Soms ook houdt de ene ouder de kinderen weg bij de andere ouder en moet een traject worden gestart om de kinderen weer met die ouder in contact te brengen (bedenk dat jonge kinderen al heel snel vervreemden van degenen die ze niet regelmatig zien). Soms kan het contact op gang gebracht worden met behulp van een familielid, maar in andere gevallen is professionele voorlichting en hulp nodig. Korošec zou tot gevolg kunnen hebben dat extra begeleiding wordt geboden en dat extra gelden moeten worden uitgetrokken.

En zoals gezegd bevestigt de uitspraak ook dat de rechter zich moet verdiepen in de hoedanigheid van de procespartijen: zijn zij in staat hun belangen voldoende te overzien? Of behoeven ze bijstand van iemand die een en ander beter kan overzien? Ik kan me indenken dat iemand die in aanmerking wil komen voor de toepassing van de wet schuldsanering natuurlijke personen (wsnp), maar een beperking heeft, pas toegelaten wordt als er bijvoorbeeld een beschermingsbewind is uitgesproken of als er voldoende duidelijkheid is wie betrokkene begeleidt vanuit de gemeente.  Anders moet worden gevreesd dat de betrokkene zich niet aan de verplichtingen voortvloeiende uit de Wsnp kan houden en van de regen in de drup belandt.  Maar misschien lees ik nu te veel in de uitspraak en heeft die `als level 3’ maar een beperkte impact.

Deze blog maakt onderdeel uit van de Deskundigenserie. In deze serie zal het Montaigne centrum in de komende maanden verschillende Blogs publiceren – geschreven door verschillende auteurs – over het Korošec-arrest en de gevolgen daarvan voor het gebruik van deskundigen in de Nederlandse rechtspraak. Eerder verschenen in deze serie Korošec-arrest in de bestuursrechtspraak door Rolf Ortlep, Het arrest Korošec en de metajuridische factoren bij de benoeming van medisch deskundigen door Jim Waasdorp en Het gezelschapsspel van het duiden van EHRM-rechtspraak, of het raadsel van Korošec t. Slovenië door Janneke Gerards. Inmiddels verscheen ook Het Korošec-arrest en de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte en de bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsprocedure door Ivo van der Helm en Paulien Willemsen.