Deskundigenserie: Het Korošec-arrest en de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte en de bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsprocedure

Ivo van der Helm

Uit het arrest Korošec van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 oktober 2015 volgt dat de rechter compensatie moet bieden als een partij in een nadeliger positie verkeert ten opzichte van de andere partij. In het arrest zet het Hof uiteen hoe de rechter moet omgaan met zaken waarbij de overheid zich beroept op een advies van een eigen medisch deskundige. Het Korošec-arrest is van belang voor de Nederlandse bestuursrechtelijke procedure over een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat daar gelijkenissen zijn te trekken met de situatie als in het geval van Korošec. De Centrale Raad van Beroep heeft op 30 juni 2017 een principiële uitspraak gedaan hoe de bestuursrechter wat betreft de bewijslevering compensatie kan bieden in het geval een partij een gelijke kans heeft gehad om de bevindingen van het deskundigenrapport te weerspreken. De vraag is in hoeverre deze uitgangspunten ook dienen te gelden voor de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte waar het door de werknemer ingebracht medisch deskundigenbewijs een beslissend bewijsstuk is in de rechterlijke procedure. Hier wordt betoogd dat in een dergelijke civiele procedure de werkgever een effectieve mogelijkheid heeft om de bevindingen in het door de werknemer ingebrachte deskundigenrapport te betwisten en de rechter geen compenserende maatregelen hoeft te bieden voor bewijslevering door de werkgever.     

Door: Ivo van der Helm en Paulien Willemsen 

Artikel 6 EVRM en equality of arms

Het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende beginsel van equality of arms vereist dat elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om zijn zaak te bepleiten onder de omstandigheid dat er geen sprake is van een substantieel nadelige positie ten opzichte van de tegenpartij. Dit principe geldt ook voor de procedure over ziekte en arbeidsongeschiktheid. Daarbij is het belangrijk op te merken dat het inherent is aan deze procedure dat een rapportage van een medisch deskundige een grote of zelfs doorslaggevende invloed heeft op de vaststelling van de feiten en daarmee een essentieel bewijsstuk is. Dit omdat de rechter zelf niet over medische expertise beschikt.  Uit het beginsel van equality of arms volgt daarom dat indien één van de partijen in de procedure een rapport van een medisch deskundige inbrengt met een dergelijk grote invloed op de uiteindelijke beslissing van de rechter, de wederpartij een effectieve mogelijkheid hebben om de inhoud en uitkomst van het rapport te betwisten.

De deskundige dient ook onafhankelijk te zijn ten opzichte van de procespartijen. Een gebrek aan neutraliteit kan onder omstandigheden leiden tot schending van het beginsel van equality of arms. Indien de deskundige in dienst is van een der partijen die een beslissing neemt, zoals in Korošec het geval was, kan er sprake zijn van een subjectief vermoeden van onpartijdigheid. Een subjectief vermoeden van onpartijdigheid moet geobjectiveerd worden wil er sprake kunnen zijn van schending van artikel 6 EVRM. Dat is het geval indien dit door het bestuursorgaan intern ingeschakelde deskundigenbewijs beslissend is geweest voor de beslissing van de rechter en de andere partijen de rechterlijke fase onvoldoende gelegenheid heeft gehad om effectief tegenspraak te kunnen leveren over de conclusies van het rapport van de deskundige.

De bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsprocedure

In de bestuursrechtelijke procedure over arbeidsongeschiktheid is de uitgangspositie van partijen en de positie van de deskundige ten opzichte van procespartijen verschillend. De verzekeringsarts die beoordeelt of betrokkene arbeidsongeschikt is, is afhankelijk van het UWV omdat deze in dienst is van het UWV. In die zin kan er een subjectief vermoeden van partijdigheid zijn. Het UWV baseert haar beslissing over de uitkering op het oordeel van de verzekeringsarts. Het rapport van de verzekeringsarts is bovendien ook een zwaarwegend bewijsstuk voor de beslissing door de rechter, omdat in beginsel daarop de beslissing wordt gebaseerd.

De CRvB heeft in de uitspraak van 30 juni 2017 duidelijk aangegeven dat in het geval betrokkene in de bestuurlijke besluitvormingsfase onvoldoende mogelijkheid heeft gehad om het oordeel van de verzekeringsarts te betwisten, de rechter ervoor dient te zorgen dat compenserende maatregelen worden genomen om dit evenwicht te herstellen. Dat kan zijn doordat betrokkene zelf medische stukken overlegt. Betrokkene moet twijfel zaaien over de juistheid van het rapport van de verzekeringsarts. Betrokkene kan dit doen met behulp van verschillende verklaringen of rapporten van artsen. In het geval van betrokkene niet kan worden gevergd medische stukken te overleggen of in het geval dat de overlegde stukken niet geschikt zijn om twijfel te doen zaaien, kan de rechter besluiten zelf een medisch deskundige te benoemen. Zodoende wordt in het bestuursproces door de rechter wat betreft de bewijslevering door betrokkene ongelijkheidscompensatie geboden waardoor de ongelijke bewijspositie wordt rechtgetrokken.

De civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte

In de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte ligt de situatie anders dan in de bestuursrechtelijke procedure over arbeidsongeschiktheid. De werknemer die stelt dat hij wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten en op grond daarvan loondoorbetaling bij ziekte vordert heeft de bewijslast om aan te tonen dat zijn medische beperkingen leiden tot arbeidsongeschiktheid (zie artikel 7:629 lid 1 BW). Om te kunnen voldoen aan deze bewijslast wordt hij geholpen door de mogelijkheid om tegen een bedrag van € 100,- een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. De werknemer moet dit oordeel verplicht overleggen.  Dit rapport is, in tegenstelling tot de situatie in de arbeidsongeschiktheidsprocedure, wel opgesteld door een onafhankelijke deskundige immers het UWV is geen procespartij.

De werkgever heeft in het geval dat het deskundigenoordeel van het UWV als uitgangspunt wordt genomen de effectieve mogelijkheid om de conclusies van de verzekeringsarts te betwisten door het eerder opgestelde advies van de bedrijfsarts te overleggen.  Doordat de werkgever met het rapport van de bedrijfsarts kan komen die op dezelfde wijze een beoordeling verricht als de verzekeringsarts van het UWV, verkeert deze wat betreft de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren niet in een wezenlijk achtergestelde positie ten opzichte van de werknemer. In beginsel is er al sprake van equality of arms en daarom hoeft de rechter in de procedure geen compenserende maatregelen te nemen te nemen wat betreft de bewijslevering door de werkgever.  Of anders gezegd het Korošec arrest heeft zeer waarschijnlijk weinig consequenties voor deskundigenbewijs in de civiele procedure voor loondoorbetaling. Dit omdat uit jurisprudentie blijkt dat de rechter in veel gevallen op basis van de informatie van beide deskundigen (verzekeringsarts en bedrijfsarts) en aanvullende informatie uit de behandelend sector in staat is uitspraak te doen. Mocht dat in een enkel geval niet lukken dan kan de rechter in die gevallen altijd nog een deskundigenadvies inwinnen.

Deze blog is voorlopig de laatste in de Deskundigenserie. In deze serie heeft het Montaigne centrum de afgelopen maanden verschillende Blogs gepubliceerd – geschreven door verschillende auteurs – over het Korošec-arrest en de gevolgen daarvan voor het gebruik van deskundigen in de Nederlandse rechtspraak. Eerder verschenen in deze serie Korošec-arrest in de bestuursrechtspraak door Rolf Ortlep, Het arrest Korošec en de metajuridische factoren bij de benoeming van medisch deskundigen door Jim Waasdorp,  Het gezelschapsspel van het duiden van EHRM-rechtspraak, of het raadsel van Korošec t. Slovenië door Janneke Gerards, en Korošec en de deskundige in het burgerlijk (proces)recht door Ton Jongbloed.