De Tweede Kamerverkiezingen 2021: de rechter in de trias

De rechtsstaat was een hot topic in de Tweede Kamerverkiezingen van 2021, althans, als wij de verkiezingsprogramma’s van de politieke partijen in de aanloop naar die verkiezingen mogen geloven. Dit jaar hebben de politieke partijen in hun verkiezingsprogramma’s veel aandacht besteed aan het functioneren en moderniseren van de rechtsstaat en de rol van de rechter in het Nederlandse staatsbestel. Aanleiding hiervoor is de kinderopvangtoeslagaffaire die vele gebreken in onze rechtsstaat blootlegde, maar ook hebben spraakmakende uitspraken, zoals die over Urgenda en het Programma Aanpak Stikstof, aandacht gecreëerd voor de rechtsvormende taak van de rechter. In deze blogpost wordt gekeken naar de rol van de rechter in de rechtsstaat, zoals neergelegd in de verkiezingsprogramma’s van de politieke partijen met tenminste één zetel in de Tweede Kamer. Deze verkiezingsprogramma’s laten twee duidelijk te onderscheiden visies zien: (1) de rechter die zich terughoudend dient op te stellen en (2) de rechter met een ruimere rol. Dit beeld roept een prikkelende vraag op: welke ‘visie’ op de rechterlijke rol zal in de komende jaren – afgaande op de partijprogramma’s – domineren binnen de Tweede Kamer en regering?

Twee visies

In de eerste visie wordt er van de rechter verwacht dat hij slechts de wet toepast en niet aan rechtsvorming doet. Zo drukken verschillende politieke partijen in hun verkiezingsprogramma’s uit dat rechters zich – conform die rechtspositivistische visie – terughoudend behoren op te stellen ten opzichte van de wetgever. Zo behoort de rechter zijn rol in het Nederlandse staatsbestel te vervullen door wetten te handhaven en geen politieke uitspraken te doen (VVD) en door wetgeving en beleidskeuzes aan de wetgever over te laten (SGP). FvD ziet graag dat het evenwicht tussen democratie en rechterlijke macht wordt hersteld door de invoering van een ‘Wet op de rechtsvinding’ waarbij wetten niet tegen de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever in kunnen worden geïnterpreteerd. De PVV kan ook bij deze eerste visie worden geschaard, maar is eigenlijk een beetje een buitenbeentje. Zij benoemt niet dat de rechter zijn rechtsvormende taak te buiten gaat, maar pleit wel voor een strikte scheiding van machten: de rechtspraak moet onafhankelijk kunnen oordelen zonder inmenging van politici en ambtenaren.

Sommige politieke partijen gaan een stap verder. Volgens deze partijen moet de rechter ook worden beperkt in de mogelijkheid om Nederlandse wetten te toetsen aan internationale verdragen. FvD en JA21 pleiten dan ook voor een wijziging of het schrappen van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Tot voor kort behoorde VVD ook tot deze groep, totdat de desbetreffende passages na forse kritiek zijn gewijzigd.

In deze eerste visie mag de rechter vooral niet een te ‘activistische’ houding aan ten opzichte van de wetgever aannemen. In de visie past het niet dat de rechter formele wetgeving kan toetsen aan (internationale) grondrechten. De VVD en de SGP willen dat de verantwoordelijkheid om de constitutionele toetsing uit te voeren enkel bij de democratisch gelegitimeerde wetgever ligt. Het is dus aan de wetgever en niet aan de rechter om de verantwoordelijkheid te nemen om kwalitatieve wetgeving te maken die zal voldoen aan rechtsstatelijke vereisen, zoals conformiteit met grondrechten.

Tegenover de eerste visie staan verschillende partijen die verdedigen dat de rechter juist méér mogelijkheden moet krijgen om de wetgever aan de tand te voelen. Het moet rechters mogelijk worden gemaakt om formele wetgeving en uitvoering hiervan te toetsen op hun verenigbaarheid met de Grondwet. Zo wordt de controle op de macht beter gespreid (D66) en worden individuele (fundamentele) rechten beter beschermd (D66; PvdA; GroenLinks). Deze constitutionele toetsing kan volgens CDA, CU, DENK, Volt, BIJ1 en BBB het beste geconcentreerd plaatsvinden in de vorm van een Constitutioneel Hof. Het invoeren van constitutionele toetsing voor rechters, al dan niet in de vorm van een Constitutioneel Hof, zal een herziening van de Grondwet vereisen.

In het verleden zijn vaker discussies gevoerd rondom de afschaffing of een wijziging van het verbod van constitutionele toetsing door middel van zo’n grondwetswijziging, en daarmee voor een herbepaling van de rol van de rechter. Eerdere pogingen tot aanpassing van de Grondwet op dit punt, zoals de Verklaringswet-Halsema, hebben het tot nu toe niet gehaald. Toch is constitutionele toetsing nooit helemaal van de baan geweest, zoals ook blijkt uit het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel. De Staatscommissie adviseerde om constitutionele toetsing – in de vorm van een Constitutioneel Hof – in te stellen. Zij benoemde daarbij meerdere redenen waaronder het bevorderen van de rechtsbescherming van de burger en het vergroten van de weerbaarheid van de democratische rechtsstaat. Nadelen van het invoeren van constitutionele toetsing zijn er ook. In het kabinetsstandpunt dat het huidige demissionaire kabinet in 2019 formuleerde naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie is te lezen dat het terughoudend staat tegenover het mogelijk maken van constitutionele toetsing door de rechter, in het bijzonder vanwege de verstoring van het evenwicht tussen de staatsmachten.

De dominerende visie na de verkiezingen?

Wat betekenen deze twee visies op rol van de rechter ten opzichte van de wetgever na de Tweede Kamerverkiezingen en zal de (grond)wetgever hiervoor wetsvoorstellen doen? Het onbevredigende antwoord is dat beide visies – in ieder geval op dit moment – niet gerealiseerd kunnen worden en dat de discussie over grondwettelijke toetsing niet zo gemakkelijk zal worden beslecht. De verkiezingsuitslag laat zien dat geen van de genoemde visies een meerderheid heeft behaald heeft in de Tweede Kamer: voor de eerste visie zijn 65 zetels behaald, voor de tweede visie zijn dit 69 zetels. Drie partijen (SP, PvdD en 50Plus) hebben op dit onderwerp in hun verkiezingsprogramma’s geen standpunt ingenomen. Overigens stemde SP (9 zetels) en PvdD (6 zetels) wel voor de Verklaringswet-Halsema tot invoering constitutionele toetsing en ook pleitte PvdD in hun verkiezingsprogramma van 2017 voor constitutionele toetsing.

Wat dit alles wel suggereert, is het bestaan van een politiek momentum – mede dankzij de toeslagenaffaire – voor een herbezinning van de visie op de rol van de rechter ten opzichte van de wetgever in onze democratische rechtsstaat. Politieke partijen reflecteren op en nemen een standpunt in over de bestaande verhoudingen tussen rechter en wetgever en denken na over welke verhoudingen gewenst zijn. Dit politiek momentum kan als katalysator werken voor staatsrechtelijke vernieuwing, ook wanneer er geen meerderheid in de Tweede Kamer voor een van de twee visies kan worden gevormd. Het reflecteren op de rechtsstaat en de rol van de rechter biedt namelijk (onderhandelings)ruimte voor veranderingen waarvoor wél voldoende steun onder de volksvertegenwoordiging kan worden gevonden.

Een derde visie?

Een derde visie, die niet genoemd wordt in de partijprogramma’s, maar waarvoor in ieder geval in het demissionaire kabinet steun voor bestaat betreft een soort tussenpositie. Uit het hiervoor genoemde kabinetsstandpunt blijkt dat het demissionaire kabinet – die goed is voor 78 zetels in de nieuwe Tweede Kamer – een visie op de rechter heeft waarbij deze geen bindende uitspraken kan doen over de grondwettelijkheid van formele wetten. Het demissionaire kabinet staat wel open voor voorstellen waarbij de rechter advies aan de wetgever kan uitbrengen over de verenigbaarheid van formele wetten aan grondwetten. Hoewel deze visie van het demissionaire kabinet niet nader toelicht hoe een dergelijk grondwettelijk advies in de praktijk vorm kan krijgen, zijn er grofweg twee mogelijkheden te onderscheiden: het creëren van een nieuwe formele bevoegdheid of het verruimen van bestaande terugkoppelingsmechanismen.

De eerste mogelijkheid voor het inrichten van rechterlijk grondwettelijk advies is het introduceren van een formele bevoegdheid in de Grondwet voor rechters om niet-bindende verklaringen uit te vaardigen wanneer wetgeving niet in overeenstemming wordt geacht met grondwettelijke bepalingen. Een vergelijkbaar formeel mechanisme is te vinden in het Verenigd Koninkrijk en Nieuw-Zeeland waar rechters respectievelijk een ‘declaration of incompatibility’ en ‘declaration of inconsistency’ kunnen afgeven. Een tweede mogelijkheid is het versterken en verruimen van de bestaande mechanismen van terugkoppeling van rechter naar wetgever. Een rechterlijke uitspraak is bij uitstek geschikt om knelpunten in wetgeving aan de wetgever te signaleren, zoals bijvoorbeeld gebeurde in de eerder genoemde uitspraak over het Programma Aanpak Stikstof. In zo’n uitspraak kan een rechter natuurlijk ook iets zeggen over de verenigbaarheid van wettelijke regelingen met de Grondwet, bijvoorbeeld in overwegingen ten overvloede. Daarnaast kan meer gebruik worden gemaakt van andere, al bestaande terugkoppelingsmechanismen, zoals de signaleringscommissie van de Raad van State, de mogelijkheid om rechterlijke colleges te consulteren over wetsvoorstellen en de advisering via de Raad voor de Rechtspraak. Ook op dat punt kan worden aanbevolen om explicieter in te gaan op de verenigbaarheid van wetsvoorstellen met grondwetten.

Toch wil ik niet vooruitlopen. Het zal aan de nieuwe (grond)wetgever zijn om een positie in te nemen in de genoemde visies op de rol van de rechter en diens bijbehorende bevoegdheden. Zal die positie nu de eerste visie representeren, waarbij de rechter zich terughoudend opstelt wat betreft de rechtsvormende taak, de tweede visie waarbij de rechter een ruimere rol krijgt toebedeeld, of de derde (tussen)visie, waarbij de rechter grondwettelijk advies uitbrengt over de wetten? Gelet op de grote verschillen tussen deze visies en de verdeeldheid in de nieuw samengestelde Tweede Kamer zal het in ieder geval lastig worden om een meerderheid te behalen voor veel van de genoemde voorstellen. En dat geldt al helemaal wanneer ook grondwetswijzigingen moeten plaatsvinden. De verkiezingen van 2021 en de politieke partijen hebben misschien wel aandacht voor de rechtsstaat en de positie van de rechter als onderdeel van de trias gebracht, maar de discussie is daarmee zeker niet beëindigd, eerder sterk aangewakkerd.