Deskundigenserie: Het arrest Korošec en de metajuridische factoren bij de benoeming van medisch deskundigen

expertJim Waasdorp

In de literatuur heeft het arrest Korošec veel aandacht gekregen (zie bijvoorbeeld de artikelen van B.J. van Ettekoven en G. De Groot). Hierin staat voornamelijk een juridische benadering centraal van de belangenafweging die de bestuursrechter moet maken met betrekking tot het al dan niet benoemen van een medisch deskundige. Er zijn echter goede argumenten om te stellen dat de bestuursrechter ook metajuridische factoren in die belangenafweging moet betrekken. Hierbij kan gedacht worden aan zijn professionele intuïtie of de uit de psychologie afkomstige vuistregels en de daarmee verbonden denkfouten. Een pragmatische benadering van bestuursrechtspraak geeft steun voor het gebruik van metajuridische factoren. In een dergelijke benadering is er namelijk tevens oog voor de invloed van niet-juridische invloeden op het systeem van het recht, de persoon van de rechter en zijn denkproces. 

Op 8 oktober 2015 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het arrest Korošec tegen Slovenië gewezen. In dit arrest constateert het EHRM een schending van het beginsel van equality of arms. Dit beginsel houdt in dat iedere partij een redelijke mogelijkheid moet hebben om haar zaak te bepleiten onder omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de wederpartij. Aan het arrest Korošec legt het EHRM ten grondslag dat de nationale rechter zijn beslissing heeft gebaseerd op de bevindingen van door het bestuursorgaan ingeschakelde medisch deskundigen en het verzoek van Korošec tot benoeming van een onafhankelijke medisch deskundige heeft afgewezen, terwijl Korošec niet de gelegenheid heeft gehad die bevindingen te weerspreken.

Een pragmatische benadering van bestuursrechtspraak
De bestuursrechter maakt terughoudend gebruik van zijn bevoegdheid tot het benoemen van een medisch deskundige. Faas en collega’s hebben bijvoorbeeld onderzoek verricht naar de inzet van medisch deskundigen in geschillen over arbeidsongeschiktheid. Uit dit onderzoek blijkt dat de rechtbanken in de periode 1996 tot en met 2010 in gemiddeld 4,7% van de arbeidsongeschiktheidszaken een medisch deskundige hebben benoemd. Bij de Centrale Raad van Beroep was dat gemiddeld 2,6% in dezelfde periode. Mede door mijzelf is elders geconcludeerd dat dit beeld niet wezenlijk is veranderd, omdat de bestuursrechter bij het benoemen van een medisch deskundige sterk op het bestuursrechtelijk bewijsrecht leunt. Als de burger er niet in slaagt om concrete twijfel te zaaien over de juistheid van het door het bestuursorgaan ingewonnen medisch deskundigenadvies, dan zal de bestuursrechter niet snel zelf een medisch deskundige benoemen.

De hierboven beschreven terughoudendheid van de bestuursrechter sluit nauw aan bij een legalistische benadering van bestuursrechtspraak. In deze benadering is slechts van belang of de bestuursrechter de wet op correcte wijze heeft toegepast in een concrete zaak. Een pragmatische benadering van bestuursrechtspraak lijkt echter beter aan te sluiten bij de maatschappelijke roep om transparantie met betrekking tot de persoon van de bestuursrechter en de argumentatie van zijn beslissingen. Zo zal de bestuursrechter zogeheten common sense-argumenten bij zijn beslissing kunnen betrekken. Dit zijn argumenten gerelateerd aan veronderstellingen over menselijk gedrag of aanwezige kennis of aan veronderstelde beleids- en gedragseffecten van de rechterlijke beslissing. Ook zal de bestuursrechter zich bewust moeten worden van het gebruik van cognitieve vuistregels en kan hij getraind worden in het omgaan met de daarmee verbonden denkfouten. Tot slot kan een pragmatische benadering van bestuursrechtspraak meebrengen dat de bestuursrechter emoties en professionele intuïtie aan zijn beslissing ten grondslag legt. Emoties kunnen een positieve rol spelen in het alert maken van de bestuursrechter op bijzonderheden van een specifieke zaak. Voor het ontwikkelen van een betrouwbare professionele intuïtie is van belang dat de bestuursrechter werkt in een omgeving waarin feedback van collega’s de ervaring en kennis mede vormen (zie hierover bijvoorbeeld C. Guthrie en collega’s).

Metajuridische factoren in de belangenafweging
Het arrest Korošec brengt mee dat de bestuursrechter een schending van het beginsel van equality of arms kan voorkomen door gebruik te maken van zijn bevoegdheid een medisch deskundige te benoemen. Bij de belangenafweging die de bestuursrechter in dit verband maakt, moet hij naast juridische ook metajuridische factoren betrekken. De hierboven in meer algemene bewoordingen omschreven pragmatische benadering van bestuursrechtspraak biedt hiervoor goede argumenten. Zo is het in de eerste plaats van belang dat de bestuursrechter zich bewust is van de invloed van common sense-argumenten op de door hem te maken belangenafweging. Bij de beoordeling van het door de partijen ingebrachte medisch deskundigenbewijs moet de bestuursrechter uitdrukkelijker hierop ingaan. Zo kan hij inschatten of extra informatie van een door hem te benoemen medisch deskundige nodig is voor het beoordelen van de maatschappelijke gevolgen van zijn beslissing.

Daarnaast is een kritische benadering van het medisch deskundigenbewijs van belang ter voorkoming van onjuiste oordelen op basis van cognitieve vuistregels en de daarmee verbonden denkfouten. De zogeheten experts can be trusted-vuistregel is in dit verband van belang. De bestuursrechter beschikt meestal niet over de noodzakelijke medische expertise en kan dus onmogelijk de inhoudelijke juistheid van een medisch deskundigenadvies beoordelen. Toch moet hij het ingebrachte bewijs waarderen en in de zaak beslissen. Dit spanningsveld wordt in de civielrechtelijke literatuur de kennis- of deskundigenparadox genoemd. Een dergelijke paradox geldt ook in het bestuursrecht.

Als de bestuursrechter de experts can be trusted-vuistregel onbewust toepast, dan kan zijn uiteindelijke beslissing berusten op een authority bias. De bestuursrechter is dan uitsluitend overtuigd van de juistheid van het door het bestuursorgaan ingewonnen medisch deskundigenadvies omdat het is opgesteld door een medisch deskundige. Hierdoor is de kans groot dat de mening van een dergelijke deskundige veel sneller voor juist wordt aanvaard en dat de bestuursrechter om die reden geen aanleiding zal zien om zelf een medisch deskundige te benoemen. De bestuursrechter kan het ontstaan van een authority bias voorkomen door zich bewust te worden van de eventuele invloed ervan. Hierdoor weet hij in welke gevallen deze bias kan ontstaan, heeft hij voldoende cognitieve mogelijkheden om deze te corrigeren en zal hij bij zijn oordeelsvorming een rationele denkwijze betrekken.

Tot slot is feedback tussen individuele bestuursrechters van belang voor de ontwikkeling van een adequate professionele intuïtie met betrekking tot de waardering van medisch deskundigenbewijs. Deze feedback kan bijvoorbeeld plaatsvinden door middel van collegiaal overleg (zie bijvoorbeeld J.E.M. Polak: ‘De menselijke factor bij de rechtsontwikkeling door rechters’). Daarnaast kan de bestuursrechter de betrouwbaarheid van zijn intuïtieve oordeel toetsen door zich bewust vragen te stellen bij de soort intuïtie die een rol heeft gespeeld, de situatie waarin dit gebeurde en de invloed van zijn intuïtie. Bij de beoordeling van het medisch deskundigenbewijs kan de bestuursrechter zich bijvoorbeeld afvragen of hij niet, vanuit een gevoel van zekerheid over de kwaliteit van de medisch deskundige, te snel overtuigd is van de juistheid van het door het bestuursorgaan verkregen deskundigenadvies (aldus Mak en Waasdorp).

Conclusie
Uit het arrest Korošec kan niet worden afgeleid of metajuridische factoren bij het EHRM een rol hebben gespeeld in de oordeelsvorming. Ook in Nederland is opvallend dat de bestuursrechter metajuridische factoren niet kenbaar betrekt bij zijn belangenafweging omtrent het al dan niet benoemen van een medisch deskundige. Toch is het van belang dat de bestuursrechter dit gaat doen. Vanuit de maatschappij is er immers een roep om transparantie met betrekking tot de persoon van de bestuursrechter en de argumentatie van zijn beslissingen. Dit heeft gevolgen voor de eisen aan de rechterlijke beslissing. Allereest moet de bestuursrechter zich bewust worden van het bestaan van common sense-argumenten, cognitieve vuistregels, denkfouten, emoties en professionele intuïtie. Daarnaast is het van belang dat hij inzicht verkrijgt in hun eventuele betekenis op de rechterlijke beslissing. Dit kan worden bereikt door trainingen en collegiaal overleg. Tot slot zal de bestuursrechter kenbaar moeten maken welke metajuridische factoren een rol hebben gespeeld in zijn belangenafweging met betrekking tot het al dan niet benoemen van een medisch deskundige. Dit zal ten goede komen aan de overtuigingskracht van zijn beslissing.

Deze blog maakt onderdeel uit van de Deskundigenserie. In deze serie zal het Montaigne centrum in de komende maanden verschillende Blogs publiceren – geschreven door verschillende auteurs – over het Korošec-arrest en de gevolgen daarvan voor het gebruik van deskundigen in de Nederlandse rechtspraak. Eerder verscheen in deze serie de blog: Korošec-arrest in de bestuursrechtspraak door Rolf Ortlep, en inmiddels verschenen ook  Het gezelschapsspel van het duiden van EHRM-rechtspraak, of het raadsel van Korošec t. Slovenië door Janneke Gerards, Korošec en de deskundige in het burgerlijk (proces)recht door Ton Jongbloed en Het Korošec-arrest en de civiele procedure over loondoorbetaling bij ziekte en de bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsprocedure door Ivo van der Helm en Paulien Willemsen.