Rechtseenheid 3: Aanzet tot definiëring en instrumenten die rechtseenheid kunnen optimaliseren

In mijn vorige blog heb ik een bescheiden aanzet gegeven om het begrip ‘rechtseenheid’ te definiëren en heb ik een aantal instrumenten genoemd die in elk geval (ook) als doel hebben om de rechtseenheid te optimaliseren. Vooralsnog worden de volgende vier onderscheiden: institutionele hervorming, prejudiciële procedure, coördinatie/afstemming en een gedifferentieerde discursieve motiveringsplicht. Het eerste instrument is in mijn vorige blog besproken. Hieronder bespreek ik de andere drie instrumenten.

Instrumenten om rechtseenheid te optimaliseren

Prejudiciële procedure

De prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is van oudsher het instrument om ervoor te zorgen dat de nationale rechters het EU-recht niet verschillend interpreteren. De nationale rechter als Unierechter in primo komt op grond van artikel 267 VWEU de bevoegdheid toe en is in hoogste instantie, dat wil zeggen een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor een gewoon rechtsmiddel, verplicht om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen als het gaat om de interpretatie van het Unierecht. De verwijzingsplicht voor de nationale rechter in hoogste instantie geldt, op grond van de CILFIT-doctrine, niet indien er sprake is van een acte éclairé of een acte clair. Een acte éclairé ziet op de situatie dat het HvJEU over een bepaalde kwestie al reeds een uitspraak, al dan niet in het kader van dezelfde nationale zaak, heeft gedaan. Gaat het om de situatie dat de juiste toepassing van het EU-recht zo duidelijk is dat over het antwoord op de prejudiciële vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, dan betreft het een acte clair.

Recent komt in de rechtspraak van het HvJEU de vraag naar voren of een verschil in inzicht over dezelfde EU-kwestie tussen de (hoogste) nationale rechter en een (buitenlandse) overheid, een lagere nationale rechter van dezelfde lidstaat, of een rechterlijke instantie van een andere lidstaat, een belangrijke aanwijzing is dat er geen sprake is van een acte clair? Dienaangaande moet ook rekening worden gehouden met feit dat de Europese Unie inmiddels is opgebouwd uit meer dan 28 rechtsstelsels, 24 officiële talen, met steeds ruimere bevoegdheidsterreinen. Gelet daarop is door Advocaat-Generaal Wahl onlangs verdedigd dat de kans dat zich een echte acte clair voordoet in het beste geval zo groot is als de kans een eenhoorn tegen te komen. Het is dan ook niet geheel verwonderlijk dat er bij het HvJEU en bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens regelmatig procedures worden gevoerd vanwege vermeende niet-nakoming van de verwijzingsplicht van artikel 267 VWEU respectievelijk het vermeende verzuim om niet te motiveren waarom van die verwijzingsplicht is afgezien.

De vraag die zich gelet op het voorgaande aandoet is of de prejudiciële procedure nog wel een adequaat instrument is om ervoor te zorgen dat de nationale rechters het EU-recht niet verschillend interpreteren? Wat is precies de reikwijdte van de (Unierechtelijke) motiveringsverplichting in geval van het passeren van een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen? Is het niet effectiever, teneinde rechtseenheid te optimaliseren, om meer nadruk te leggen op ‘echte’ horizontale samenwerking tussen de nationale rechters en het HvJEU, zoals dat in prejudiciële verwijzingsbeslissingen regelmatig afstemming is met dergelijke beslissingen van hoogste buitenlandse rechters en dat er op verschillende niveaus ervaringen en rechtspraak tussen de hoogste nationale rechters worden gedeeld? Wat betreft die afstemming kan zelfs een stap verder worden gegaan door te pleiten voor een beginsel van rechtsvergelijkende motivering in prejudiciële verwijzingsbeslissingen.

Daar waar op het niveau van het HvJEU steeds meer kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de huidige prejudiciële procedure, staat op nationaal niveau een dergelijke procedure steeds meer in de belangstelling. Met de Wet versterking cassatierechtspraak is op 1 juli 2012 artikel 81a van de Wet op de Rechterlijke Organisatie geïntroduceerd. Deze prejudiciële procedure draagt volgens de wetgever bij aan de tijdige beantwoording van belangrijke rechtsvragen en aan een optimale vervulling van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad (civiele kamer) in zaken waarin grote maatschappelijke belangen een rol spelen en dit komt de rechtseenheid (in de zin van het verminderen van het gevaar dat lagere rechters in identieke individuele zaken tegenstrijdige uitspraken doen) ten goede. De prejudiciële procedure is recentelijk uitgebreid met het belastingrecht (per ingang van 1 januari 2016) en gediscussieerd wordt of die uitbreiding ook het strafrecht en het bestuursrecht dient te bevatten teneinde de rechtsvorming en de rechtseenheid te bevorderen.

Ook in de bestuursrechtspraak is de discussie over een andersoortige prejudiciële procedure actueel, de discussie over een prejudiciële procedure tussen de hoogste nationale rechters. In mijn vorige blog is het regeringsvoorstel genoemd om de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven op te heffen: de rechtsmacht van het eerstgenoemde rechtscollege gaat over naar de gerechtshoven en die van het laatstgenoemde rechtscollege naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Indien dit regeringsvoorstel doorgaat, bestaat de institutionele inrichting van de bestuursrechtspraak uit twee hoogste bestuursrechters: de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak. In het kader van dat regeringsvoorstel is op 30 april 2015 door de Tweede Kamer een motie aanvaard van de leden Recourt en Taverne. Deze motie verzoekt de regering om een institutionele rechtseenheidsvoorziening op te nemen die erin voorziet dat de Afdeling bestuursrechtspraak prejudiciële vragen zou moeten stellen aan de Hoge Raad als zich in een bij haar aanhangige zaak een rechtsvraag voordoet die uit oogpunt van rechtseenheid beantwoording behoeft. Eind vorig jaar werd bekend gemaakt dat een regeringscommissie gaat zich hierover buigen.

Coördinatie/afstemming

Rechtseenheid gaat traditioneel over de band van coördinatie/afstemming, bijvoorbeeld door informeel rechterlijk overleg, het vaststellen van rechterlijke (beleids)regels in bijvoorbeeld procesregelingen, het verwijzen naar elkaars rechtspraak en door leden van de hoogste rechters als plaatsvervanger in een van de andere rechtscolleges aan de rechtspraak te laten meewerken.

Bij informeel rechterlijk overleg speelt de vraag van transparantie/openbaarheid. Klassiek is dienaangaande de zaak-Borgers. Gelet op de onder meer in artikel 6 van het EVRM neergelegde beginselen van behoorlijke rechtspraak, met name het beginsel van de openbaarheid, zijn er vraagtekens te plaatsen als een uitspraak in een concrete individuele zaak tot stand zou komen na informeel rechterlijk overleg tussen twee of meer rechterlijke colleges, een overleg dat voor partijen niet kenbaar en controleerbaar is en waarop zij ook geen invloed kunnen uitoefenen. Prof. dr. Eddy Bauw is in zijn ‘Bloggen over rechtseenheid?’ verder ingegaan op de legitimiteit van en de gebondenheid aan de collegiale afspraken tussen rechters (zogeheten ‘rechtersregelingen’), zoals over alimentatienormen, de kantonrechtersformule bij ontslagvergoedingen en de oriëntatiepunten voor straftoemeting en heeft daarbij de vraag gesteld of de rechter zich hiermee niet op het terrein van de wetgever begeeft en of rechters wel voldoende zijn geëquipeerd voor deze normstelling? Hieraan kan de vraag worden verbonden of het wel zo goed is om rechtseenheid over te laten aan het zelfregulerend vermogen van de betrokken rechterlijke instanties, omdat een democratisch gelegitimeerd fundament ontbreekt?

Ook met betrekking tot de rechtspraak van het HvJEU en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is coördinatie/afstemming van belang. Van steeds meer waarde voor de rechtspraktijk is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon heeft het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie krachtens artikel 6, eerste lid, VEU dezelfde juridische waarde gekregen als de Verdragen. Dit Handvest is een bevestiging van de grondrechten die gewaarborgd zijn door het EVRM en de fundamentele vrijheden en de grondrechten die voortvloeien uit de grondwettelijke tradities die de lidstaten gemeen hebben. Tussen het EVRM en het Unierecht bestaat een interactie en een wederzijdse beïnvloeding. Een vraag die daarbij gesteld kan worden is hoe die interactie en een wederzijdse beïnvloeding precies vorm heeft gekregen en in hoeverre dit voor verbetering vatbaar is?

Gedifferentieerde discursieve motiveringsplicht

Van de instrumenten die kunnen bijdragen om de rechtseenheid te optimaliseren is het instrument van een gedifferentieerde discursieve motiveringsplicht een aparte categorie, in de zin dat het de kern raakt van het dagelijks rechterlijk handelen. In mijn vorige blog is het belang van de motivering van een rechterlijke beslissing in relatie tot rechtseenheid respectievelijk legitieme verscheidenheid tot uitdrukking gekomen. Bij de aanname dat het rechtseenheidsprobleem een argumentatieprobleem is, kan de vraag gesteld worden of het herijken van de werfkracht van rechterlijke uitspraken een adequaat instrument is om de rechtseenheid te optimaliseren? Met het begrip ‘werfkracht’ wordt bedoeld op de kracht om naar maatschappelijke opvattingen consensus met een rechterlijke beslissing te verwerven. Hiermee komt ook de in mijn vorige blog benoemde relatie van het begrip ‘rechtseenheid’ met het begrip ‘rechtsontwikkeling’ tot uitdrukking.

Het recht ontwikkelen tot een zoveel mogelijk maatschappelijk bevredigende oplossing is niet voorbehouden aan de democratisch gelegitimeerde wetgever maar is ook de taak van de rechter. Met het door de rechter in zijn beslissing expliciet onderkennen van het laatste wordt de weg geopend om die beslissing, wanneer het belang van de rechtsontwikkeling of het bevorderen van de rechtseenheid daartoe noopt, op een onverhullende wijze uitgebreider en in het bijzonder discursief te motiveren. Door een rechterlijke beslissing op deze wijze te motiveren, en daarmee bijvoorbeeld duidelijk te maken waarom een vaste lijn uit de rechtspraak van een andere (hoogste) rechter niet wordt gevolgd, wint een dergelijke beslissing aan werfkracht en zij geeft daarmee meer houvast om rechtseenheid tussen de (hoogste) rechters te bereiken en/of te bestendigen. Het op de zojuist genoemde wijze motiveren van een rechterlijke beslissing kan daarenboven voor het voetlicht brengen waarom er (op een bepaald onderwerp) een verschil in rechtspraak tussen de (hoogste) rechters is, hetgeen als gevolg kan hebben dat er ter zake consensus ontstaat dat er (op een bepaald onderwerp) geen rechtsoneenheid tussen hen bestaat, maar er ‘slechts’ sprake is van legitieme verscheidenheid.

Een gedifferentieerde discursieve motiveringsplicht sluit ook aan bij de ontwikkeling om de rechtspraak voor de maatschappij transparanter te maken. In de in 2013 verschenen bundel van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, getiteld: Speel- ruimte voor transparantere rechtspraak, wordt dienaangaande een onderscheid gemaakt tussen openheid, begrijpelijkheid en bekritiseerbaarheid. Het gegeven dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent noopt er blijkens dat rapport onder meer toe dat bij rechterlijke rechtsvorming in de motivering de argumenten voor en tegen van de gemaakte keuze worden genoemd, om de maatschappij meer houvast te geven voor het begrijpen, accepteren of bekritiseren. Teneinde de rechtsvorming en rechtseenheid te optimaliseren kan in dat licht ook bijvoorbeeld gedacht worden aan de invoering van de mogelijkheid van (concurring en) dissenting opinions bij de hoogste nationale rechters, zoals dat thans bestaat bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, of de versterking van de positie van de Advocaat-Generaal in bijvoorbeeld het bestuursrecht.

Tot besluit

In deze blogs heb ik een bescheiden aanzet gegeven om het begrip ‘rechtseenheid’ te definiëren en om een aantal instrumenten als onderzoeksaccenten te bespreken die rechtseenheid kunnen optimaliseren. Dit zeker niet als sluitstuk maar als uitnodiging om hierover – al dan niet in een vervolgblog – in discussie te treden. Een andere manier waarop ik dat zal doen is onder meer door aan de hand van een door mij opgesteld stuk met een aantal collegae in contact te treden. Naar ik hoop voelt iedereen zich vrij om ook op eigen initiatief hierover met mij van gedachten te wisselen (r.ortlep@uu.nl) en zich aan te sluiten bij onze ‘rechtseenheidstrein’. Wat betreft de blogs hierover, is nu weer de beurt aan een ander.