Strijd tussen rechtspraak en mediation?

Lieke te Velde

Dit is een blog in de studentenserie. Het blog is geschreven door een vierdejaars bachelorstudent

mediationDe rechtspraak met haar vele rechtsstatelijke waarborgen versus mediation: twee uitersten of liggen ze dichter bij elkaar dan men wellicht denkt? 

Binnen ons rechtssysteem is tegenwoordig sprake van twee waardestelsels. Enerzijds is er het stelsel van klassiek-rechtsstatelijke waarden, waarin de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van rechters centraal staat; anderzijds is er het ‘new public management’-stelsel, waarin het draait om de vormgeving van de organisatie van de rechtspraak. Effectiviteit, efficiëntie en klantgerichtheid zijn hierbij de belangrijkste waarden. De van oudsher op de rechtsstatelijke kernwaarden gestoelde rechtspraak probeert men door herdefiniëring in overeenstemming te brengen met de ‘new public management’-waarden. Ook nu nog staat binnen het proces van de rechtspraak de geschilbeslechting door de rechter voorop. Dit wordt echter gecombineerd met de eisen van efficiëntie, effectiviteit en klantgerichtheid. Zo dienen zaken binnen een bepaalde tijd te worden afgedaan, moet de beslissing begrijpelijk zijn en moeten partijen respectvol worden behandeld. Voornamelijk het tijdselement veroorzaakt frictie tussen de ‘new public management’-waarden en de klassieke waarden van de onafhankelijke en onpartijdige rechter. Wanneer de rechter een zaak binnen een bepaalde tijd of binnen een bepaald budget moet afdoen, kan dit een ongunstige uitkomst voor een bepaalde partij inhouden, doordat bijvoorbeeld onvoldoende ruimte over blijft voor het horen van getuigen.

Zeker gezien de toegenomen druk op rechters om een zaak binnen een bepaalde tijd of met beperkte financiële middelen af te doen, kan mediation uitkomst bieden.

Bij de gerechtelijke procedure velt de rechter het oordeel, bij mediation dienen partijen zelf tot overeenstemming te komen en houden zij zelf alles in de hand. Mediation is een proces waarbij het draait om de verzoening van partijen. De mediator is niet bevoegd een oordeel uit te spreken over de lopende zaak en mag ook geen inhoudelijke input geven. Wel mag hij de gesprekken tussen partijen zo begeleiden dat zij tot overeenstemming kunnen komen. Dit doet hij door voorstellen en tegenvoorstellen te behandelen. Hij mag echter geen oplossing aan partijen opleggen. De mediator staat tussen partijen in en treedt ook alleen maar op als beide partijen dit toestaan. De kans is veel groter dat partijen zich aan de gemaakte afspraken zullen houden en dat de samenwerking tussen hen hersteld wordt en behouden blijft. Verder is het kostenplaatje wat betreft mediation een stuk voordeliger voor partijen. De totale kosten vallen bij mediation een stuk lager uit dan bij een gerechtelijke procedure. Ook het feit dat geschillen via mediation sneller worden opgelost en dat er niet alleen oog is voor de juridische aspecten, maar ook voor het probleem in het algemeen, maakt mediation een aantrekkelijke optie voor partijen. Op deze manier kan maatwerk beter worden geleverd.De vraag is echter of de rechtspraak teveel terrein zal verliezen aan mediation, nu de rechterlijke controle hierbinnen niet tot uiting komt. In het vervolg van deze blog zal ik betogen dat de afwezigheid van een onafhankelijke en onpartijdige rechter bij mediation niet problematisch is, nu ook bij mediation procedurele waarborgen aanwezig zijn.

Allereerst dienen de normen op basis waarvan de conflictoplossing plaatsvindt door de samenleving als geheel en door de partijen in het bijzonder te zijn geaccepteerd. Met name waar het gaat om de naleving van dwingend recht zie je normering terug van de buitengerechtelijke conflictoplossing. De bemiddelaar dient zich te houden aan de dwingendrechtelijke bepalingen zoals vermeld in het Burgerlijk Wetboek.

Ook gelden voor de mediators minimumvereisten omtrent hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid aangaande de conflictoplossing, waaraan zij bij het uitvoeren van hun taken en bevoegdheden moeten voldoen. Feitelijke onafhankelijkheid is hier een belangrijk vereiste: de conflictoplosser moet in staat zijn de beslissing te nemen zonder hierbij beïnvloed te worden door druk van buitenaf.

Het MfN-register, waarin gekwalificeerde mediators zijn geregistreerd die aan bepaalde kwaliteitseisen en voorwaarden voldoen, onderstreept nogmaals dat ook bij mediation aandacht wordt geschonken aan de procedurele waarborgen. Op deze manier wordt gegarandeerd dat de conflictoplosser onafhankelijk en onpartijdig is ten aanzien van partijen en betrokken derden.  In het  rapport van het Montaigne Centrum dat onlangs is gepubliceerd, genaamd: “Rechtsstatelijke waarborging van buitengerechtelijke geschiloplossing” wordt ook gekeken hoe de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van een mediator wordt gewaarborgd. Men gaat nog eens nader in op het MfN-register, waarin de gedragsregels voor MfN-geregistreerde mediators staan vermeld, die blijk geven van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een mediator.

Verder is relevant dat ook in het kader van mediation procedurele rechtvaardigheid bewerkstelligd kan worden. Uit het oogpunt van procedurele rechtvaardigheid gaat het niet zozeer om de uitkomst, maar om de procedure die wordt gevolgd. Procedurele rechtvaardigheid wordt door mensen ervaren als ze het gevoel hebben dat ze eerlijk en netjes zijn behandeld en wanneer ze geloven dat de procedure die is gevolgd ook daadwerkelijk eerlijk was. Men ervaart een procedure bijvoorbeeld als rechtvaardig wanneer men het proces heeft kunnen beïnvloeden. Voor het ervaren van procedurele rechtvaardigheid zijn onder andere de volgende elementen leidend: ‘het hebben van een stem’ (voice), neutraliteit, respect en vertrouwen. Indien aan deze vereisten is voldaan kan ook bij informele procedures zoals mediation deze vorm van rechtvaardigheid worden ervaren.

Bovendien is van belang dat ook de (onafhankelijke en onpartijdige) rechter zelf steeds vaker tot een schikking probeert te komen en zelfs vaker verwijst naar mediation voordat rechtspraak in beeld komt. Een structurele doorverwijzingsvoorziening naar mediation is zichtbaar. Dit geeft aan dat mediation door de rechtspraak ook als geschikte optie wordt gezien.

Tot slot is van belang dat de toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter naast de alternatieve geschilbeslechting blijft bestaan. Mocht de mediation stuklopen, dan blijft deze optie dus open.

Nu mediation naar mijn mening geen probleem hoeft te zijn, aangezien voldoende rechtsstatelijke waarborgen aanwezig zijn, rest de vraag hoe mediation het beste in ons rechtssysteem kan worden geïncorporeerd.

Van der Steur had als Minister van Veiligheid en Justitie een consultatievoorstel ‘Wet bevordering mediation’ ingediend. Nu dit voor zijn aftreden nog geen definitief wetsvoorstel was, is het de vraag of dit ooit nog een wet wordt. Wel zijn de gedachten achter het consultatievoorstel relevant voor de toekomst van de rechtspraak, aldus het preadvies ‘Afscheid van de klassieke procedure?’.

In dit voorstel wordt gesproken van de mogelijkheid van de rechter om partijen naar mediation te verwijzen. Dit sluit mooi aan bij de reeds bestaande structurele doorverwijzingsvoorziening zoals hierboven al eerder genoemd. Ook dient de rechter krachtens dit voorstel bij een beroep op een mediationbeding te onderzoeken of mediation bij dit geschil een optie is. Wanneer door een van de partijen een beroep wordt gedaan op een mediationbeding, is het aan de rechter om te onderzoeken of mediation uitkomst kan bieden. Wanneer dit het geval is, kan hij partijen niet dwingen om tot mediation over te gaan. Een mediationvoorstel moet uiteindelijk door de partijen zelf worden aanvaard. Kortom: met dit voorstel was Van der Steur goed op weg om mediation wettelijk gezien nog meer handen en voeten te geven.

Wel sluit ik mij bij de preadviseurs aan dat de taak van de rechter en de mediator strikt van elkaar gescheiden dienen te blijven. De rechter behoort niet een ‘judge as mediator’ te worden, waarbij hij eerst optreedt als mediator en als dat niet werkt als rechter. De informatie die hij als mediator vertrouwelijk heeft verkregen, kan hij tijdens de gerechtelijke procedure niet meer wegdenken. Het zal altijd meespelen in zijn beslissing, terwijl de andere partij hierop niet heeft kunnen reageren door middel van hoor en wederhoor. Dit maakt een overgang van mediator naar rechter oneerlijk. Ook is de rechter enkel bevoegd binnen het beslisbare deel; omstandigheden die daarbuiten vallen kunnen niet door artikel 21 en 22 Rechtsvordering worden beïnvloed. De rechter is dan ook niet voor dat deel verantwoordelijk en kan dit ook niet meenemen in zijn beslissing. De rechter mag wel aandacht schenken aan interventies en vragen die niet van belang zijn voor zijn beslissing, maar hij mag ze niet meewegen in zijn beslissing.

Al met al hoeft een vorm van alternatieve geschilbeslechting zoals mediation niet problematisch te zijn. Bij mediation zijn er alternatieven zoals het MfN-register die garanderen dat mediators onafhankelijk en onpartijdig zijn en biedt het mediationtraject mogelijkheden voor het bewerkstelligen van een hoge mate van ervaren procedure rechtvaardigheid onder partijen. Verder verwijzen rechters zelf al structureel door naar mediation, wat erop wijst dat ook de rechtspraak zich kan vinden in mediation. Een wetsvoorstel zoals dat door Van der Steur was geïnitieerd zal ervoor zorgen dat rechtspraak wordt ontlast, doordat de rechter de door de wet gereguleerde optie heeft om mediation voor te stellen. De mediation draagt vervolgens bij aan een snelle en klantgerichte behandeling van het geschil, wat strookt met de huidige ‘new public management’-waarden. Mocht mediation uiteindelijk niets opleveren, dan blijft toegang tot de rechter altijd nog een optie.

De rechtspraak met haar vele waarborgen en mediation liggen dus dichter bij elkaar dan men wellicht geneigd is te denken, want zoals hierboven is aangetoond blijven ook bij mediation genoeg waarborgen bestaan om controle te kunnen uitoefenen op de procedures en wordt het verlies van de rechterlijke controle goed opgevangen.