Montesquieu, marginale toetsing en de ‘trias politica 2.0’

Volgens een aloud beeld mag de bestuursrechter niet ‘op de stoel van het bestuur’ gaan zitten. Op grond van haar bevoegdheden zou de overheid over een ‘discretionaire beslissingsruimte’ beschikken waarbinnen zij slechts onder democratische controle staat. Voor zover geen sprake is van een ‘criminal charge’ is alleen voorbij de ‘randen’ van dat bestuurlijke domein plaats voor rechterlijke toetsing. In de literatuur stuit de figuur van ‘marginale toetsing’ op toenemende kritiek. Zo wordt door velen bepleit dat de Nederlandse bestuursrechtelijke evenredigheidstoets aansluiting zou moeten zoeken bij het EU-recht en het Duitse recht, waarin rechterlijke controle op evenredige belangenafweging een ruimere betekenis heeft. De immer voortgaande ‘terugtred van de wetgever’ zou vragen om een meer verfijnde en genuanceerde benadering waarbij de rechter zijn toetsing kan intensiveren in zaken waarin weliswaar geen sprake is van een punitief besluit, maar desalniettemin inbreuk is gemaakt op zwaarwegende belangen of grondrechten. Behalve de literatuur tendeert ook de rechtspraak tot een ruimere evenredigheidstoets. Nog afgezien van de vraag of sprake was van een ‘criminal charge’ zette de Afdeling bestuursrechtspraak recent bijvoorbeeld een streep door het zogeheten ‘alcoholslotprogramma’; bij toepassing van die regeling achtte zij een evenredige belangenafweging ‘onvoldoende gewaarborgd’(R. Stijnen bij ABRvS 4 maart 2015, AB 2015)

De praktijk van ‘marginale toetsing’ hangt sterk samen met de notie van recht en beleid als afzonderlijke domeinen en de trias politica als scheiding van machten. Als schrikbeeld fungeert daarbij veelal een ‘gouvernement des juges’, waarbij de juridische betekenis van het evenredigheidsbeginsel zodanig is opgerekt dat niet de democratisch gelegitimeerde wetgever en het bestuur, maar rechters de koers van de politiek bepalen. Voorstanders van een ruimere rechtelijke evenredigheidstoets betogen juist dat scherpe grenslijnen tussen recht en beleid ontbreken en vatten de trias doorgaans op als een stelsel waarin wetgever, bestuur en rechter onlosmakelijk verwikkeld zijn in een onderling evenwicht. Daarbij wordt niet gevreesd voor een ‘gouvernement des juges’, maar voor een stelsel waarin het bestuur vrij spel heeft en de belangen van individuele rechtssubjecten al te zeer in de verdrukking komen. In een tijd waarin de wet als normatief bestuursrechtelijk kader sterk erodeert en het bestuur veelal opereert op grond van ‘open’ bevoegdheden is die vrees meer dan voorheen gerechtvaardigd. Daarom gaan steeds meer stemmen op voor een ‘trias politica 2.0’ die aan dergelijke ontwikkelingen voldoende recht doet. Zo’n noviteit is echter helemaal niet nodig. Een terugkeer tot de geest van Montesquieus oorspronkelijke triasleer voldoet ook.

Over de betekenis van die leer bestaan nog altijd veel misverstanden. Zo blikt Corstens in een recente rede hoofdschuddend terug op de periode waarin ‘de rechter volgens de principes van Montesquieu’ slechts zou gelden als ‘bouche de la loi’; de mond waardoor de wet sprak’. Intussen, meent Corstens, ‘weten we wel beter’ en ‘zit er duidelijk ook een hoofd aan die mond vast’. Inmiddels is herhaaldelijk vastgesteld dat dergelijke interpretaties van Montesquieus triasleer op hardnekkige mythevorming berusten. In zijn Leidse dissertatie uit 1979 toont Schönfeld bijvoorbeeld aan dat Montesquieus beeld van rechters als ‘bouches de la loi’ niet verwijst naar mechanische wetstoepassing, maar juist benadrukt dat de rechter ten opzichte van de wetgevende en uitvoerende machten een zelfstandige taak vervult (Schönfeld, Montesquieu en ‘la bouche de la loi’ (diss. Leiden), Leiden: New Rhine Publishers 1979). Door auteurs als Witteveen en Foqué is Schönfelds analyse in een bredere ideeënhistorische context geplaatst. Door billijkheid beheerste verhoudingen (‘rapports d’équité’) gaan volgens Montesquieu hoe dan ook aan door individuen gepositiveerde rechtsregels vooraf. Daarmee verzet Montesquieu zich duidelijk tegen de voluntaristische en imperativistische rechtsopvatting die voor het ancien régime kenmerkend was en stelt hij er een ‘relationele’, op wezenlijke intersubjectiviteit geënte opvatting van het recht voor in de plaats. De onontkoombaarheid van verhoudingen vertaalt zich ook in Montesquieus idee van een trias politica. In weerwil van het tot dan toe gangbare monistische soevereiniteitsbegrip, dat alle gezag herleidt tot een centraal punt, gaat hij uit van een stelsel waarin de almacht is verdeeld onder verschillende gelijkwaardige actoren die onderling zijn verwikkeld in een precaire balans. Alleen een constitutie waarin ‘par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir’ kan voorkomen dat deze balans wordt verstoord.

Met de leer van Montesquieu heeft de figuur van ‘marginale toetsing’ dus niets te maken; in plaats daarvan berust zij op de verwrongen receptie en filosofische bestrijding ervan in latere periodes. Kant en Rousseau zagen in Montesquieus idee van een gedeelde soevereiniteit bijvoorbeeld een direct gevaar voor de gelijke vrijheid van burgers, die alleen zou kunnen gedijen wanneer de wetgever de ongedeelde soevereiniteit stevig in handen houdt. Daarnaast stuitte Montesquieus oorspronkelijke triasleer op intellectueel verzet van denkers als Hegel, die de staat beschouwde als ‘zedelijk lichaam’ dat bij toetsing van het bestuur door wereldvreemde, slechts langs abstracte lijnen redenerende rechters hopeloos zou desintegreren. Rechtsbescherming tegen de overheid zou thuishoren binnen de hiërarchie van het bestuur zelf, dat meer dan de rechterlijke macht zou zijn doordrongen van het zedelijke besef dat daartoe nodig is. Het leerstuk van ‘marginale toetsing’ berust op soortgelijke bezwaren tegen een pluralistisch soevereiniteitsbegrip. In een klassiek opstel betoogt Van Wijk dat de ‘voortgaande terugtred’ van de almachtige wetgever niet vraagt om een ‘oprukkende rechter’, maar juist om een rechter die wijkt ‘gelijk het spiegelbeeld wijken moet van de persoon die zich van de spiegel verwijdert’. De bestuursrechter zou geen scheidsrechter, maar slechts een grensrechter zijn; slechts voorbij de ‘zoom van het vrije goedvinden van de administratie’ komt hem een oordeel toe. Vanuit hun excentrische positie zouden rechters ook helemaal niet in staat zijn om het bestuur te controleren. Het gat dat de wetgever achterlaat zou veel beter kunnen worden opgevuld door het bestuur zelf, dat voor een ‘goede, richtige beslissing’ direct kan putten uit een doorvoeld zedelijkheidsbesef en zich niet hoeft te beroepen op vervreemdende juridische abstracties (van Wijk, ‘Voortgaande terugtred’, in Besturen met recht, Den Haag 1974, p. 99-115).

In een moderne rechtsstaat spreekt de soevereine positie van de wetgever niet langer vanzelf. Naar algemeen aanvaarde opvatting is immers ook de wetgever gebonden aan beginselen die aan zijn bevelen voorafgaan. Daarnaast heeft de idee van de staat als ‘zedelijk lichaam’ aan overtuigingskracht ingeboet; met hedendaagse noties van pluralisme en differentiedenken staat die gedachte immers op gespannen voet. De collectieve identiteit van een rechtsgemeenschap is in een moderne democratie geen mystiek gegeven, maar principieel ongrijpbaar, waarbij de ruimte van het recht kan worden voorgesteld als een ‘lege plaats’ die slechts in voortdurend onderling debat kan worden opgevuld (Lefort, ‘L’image du corps et le totalitarisme’, in: L’invention démocratique, Parijs: Éditions du Seuil 1981, p. 159-176). Een stringente scheiding der machten, waarbij elk van de actoren uitsluitend zijn eigen terrein bestrijkt, maakt een dergelijk debat onmogelijk. Daarom is een theorie van rechtsstatelijkheid nodig die een voorbeeld neemt aan Montesquieus filosofische grondhouding van essentiële verhoudingen en onderlinge balans. Voor een bestuurlijk ‘vrij goedvinden’ als ‘juridisch vacuüm’ is daarbij geen plaats, zeker niet in een tijd waarin de wetgever het bestuur van steeds ruimere bevoegdheden voorziet. De oplossing ligt in een stelsel van ‘le pouvoir arrête le pouvoir’ dat de eenheid van de rechtsgemeenschap niet verzwakt, maar juist versterkt. De ruimte van het recht is in Montesquieus opvatting niet vooraf reeds ‘zedelijk gevuld’ en evenmin permanent ‘leeg’. In plaats daarvan gaat hij uit van een gedeelde soevereiniteit tussen wetgever, bestuur en rechter die uitnodigt tot een onophoudelijke onderlinge dialoog. Dat betekent niet dat de actoren in beginsel geen eigen taak hebben, maar wel dat zij rotsvast niet aan hun stoel zitten vastgekleefd. Als ware ‘trias politica 2.0’ voorziet Montesquieus oorspronkelijke leer daarmee in een dringende actuele behoefte.