Wanneer deugt de bestuursrechtspraak?

Laten we het in dit blog eens over deugden hebben. De afgelopen jaren is er, ook vanuit het Montaigne Centrum, veel geschreven over procedurele rechtvaardigheid. Ik zeg proefschrift van Liesbeth Hulst (Experimental Legal Studies on Perceived Procedural Justice and Trust in Law and Society, 2017), ik zeg proefschrift van Hilke Grootelaar (Interacting with Procedural Justice in Courts, 2018), ik zeg Montaigneblog van Martje Boekema (2019) en ik zeg Montaigneblog van Kees van den Bos (2019). En dit is natuurlijk maar een heel kleine greep. Dit blog gaat over het Umfeld van procedurele rechtvaardigheid. Je kan dan twee kanten op denken. Je kan redeneren ‘Om X te verwerven, heb ik Y nodig’. Van dat type is de relatie tussen gezag en procedurele rechtvaardigheid. Je kan ook redeneren ‘Om X tot wasdom te brengen, moet ik Y doen’. Van dat type is de relatie tussen een deugdenethische benadering van goed rechterschap en procedurele rechtvaardigheid. In beide gevallen is procedurele rechtvaardigheid een ‘middel’, maar de relatie is wel verschillend. Daarom volgt hieronder eerst een bespreking van de twee relatietypen en dan een uitdieping van de deugdenethische benadering en de relatie met procedurele rechtvaardigheid.

Alle wetenschappers en rechtsbeoefenaars die hechten aan procedurele rechtvaardigheid zullen zeggen dat procedurele rechtvaardigheid een doel op zich is. Om een procedure (klacht, bezwaar, beroep) succesvol te laten zijn, moet die procedure in zichzelf worden ervaren als eerlijk en rechtvaardig. [J]ustice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done (R v Sussex Justices, ex parte, McCarthy, [1924] 1 KB 256). Dat onderschrijf ik, maar in dit blog focus ik op de betekenis die procedurele rechtvaardigheid kan hebben voor andere betekenisvelden van de rechtspraak.

Je kunt als rechter wel zeggen ‘ik zet procedurele rechtvaardigheid in om als rechter gezag te verwerven of te behouden’, maar je kunt niet zeggen ‘ik zet procedurele rechtvaardigheid in om een deugdzaam rechter te worden’. De keuze om een deugdzaam rechter te worden gaat daaraan vooraf. In mijn proefschrift Bestuursrechtspraak in balans. Bejegening, beslechting en bewijs (2019) ga ik in hoofdstuk 2 in op twee reliëfs die ik geef aan het denken over procedurele rechtvaardigheid, namelijk modern gezag in paragraaf 3 en een deugdenethische benadering in paragraaf 4. Die tweede relatie, tussen een deugdenethische benadering van goed rechterschap en procedurele rechtvaardigheid, houdt in dat een rechter impliciet of expliciet, onbewust of bewust, al heeft gekozen voor zo’n benadering van goed rechterschap, zich dan afvraagt hoe zij dit het beste kan verwezenlijken en dan ‑ in mijn ogen ‑ uitkomt bij procedurele rechtvaardigheid.

Als je op een deugdenethische manier kijkt naar goed rechterschap, begin je vanzelfsprekend bij Aristoteles (Nicomacheïsche ethiek), maar sluit je ook aan bij de 20e eeuwse denkers, zoals MacIntyre (After Virtue). Niet geschikt voor dit blog, maar interessant in het kader van ethische filosofie is dan: waarom zou zo’n deugdenethische benadering beter passen dan een deontologische of consequentialistische benadering? In mijn proefschrift bespreek ik dat wel (p. 57-59). De kern voor nu is: decontextualiseringen helpen niet om beter zicht te krijgen op wat nodig is aan rechterlijk optreden in het concrete geval. En beide regelgebonden benaderingen decontextualiseren.

Dus ik stoot snel door naar de deugden. Wat is een deugd? Een deugd is een ‘kwaliteit’, een stabiele en betrouwbare eigenschap die verankerd is in iemands persoon (dat ik hierboven sprak over de keuze om een deugdzaam rechter te worden, is dus iets te losjes geformuleerd). Je kunt een deugd wel ontwikkelen, dus het is niet helemaal star in de tijd. Je kunt het ontwikkelen alleen al door deel te hebben aan een praktijk waarbinnen bepaalde waarden en normen hoog worden geacht, zodat je in gesprek met collega’s en vakgenoten meer en meer betrokken raakt in een bepaalde deugd, maar in de basis is het een stabiele eigenschap (zie mijn proefschrift, p. 59-60, met bronnen).

Omdat deze benadering niet zo regelgebonden is, is natuurlijk de vraag waar je dan je normen vandaan haalt. Aristoteles zou adviseren je oor te luisteren te leggen bij ‘de velen en de wijzen’ en je te richten naar de opvattingen die in een bepaalde (sub)cultuur worden aanvaard (endoxa, ἔνδοξα), in hedendaagse termen dus meer fenomenologisch te werk te gaan. In de huidige tijd kijk je dan naar praktijken. Wat zijn de waarden en normen die bestaan binnen een beroepsgroep (rechters zelf) en in relatie tot omliggende beroepsgroepen (advocaten, gemachtigden van bestuursorganen, wetenschappers)?

In de lange traditie van de deugdenethiek geldt dat er voor professies, dus niet alleen het rechterschap, vier kardinale deugden te benoemen zijn waarover de beoefenaar moet beschikken: (a) prudentie of praktische wijsheid, (b) moed, (c) gematigdheid en (d) rechtvaardigheid. Van Domselaar werkt deze in haar proefschrift (The Fragility of Rightness. Adjudication and the Primacy of Practice, 2014) uit voor de rechter en voegt er nog twee specifieke rechtersdeugden aan toe. Haar six-pack of judicial virtues is: (a) rechterlijk waarnemingsvermogen, (b) rechterlijke moed, (c) rechterlijke gematigdheid, (d) rechterlijke rechtvaardigheid, (e) rechterlijke onpartijdigheid en (f) rechterlijke onafhankelijkheid.

Goed kijken (rechterlijk waarnemingsvermogen) is de sleutel. Alle zes deugden zijn met elkaar verbonden om tot een deugdzame beslissing te komen, maar goed kijken is begin- en eindpunt. Bij deze eerste deugd gaat het om het vermogen ‘droog’ en ‘sober’ door een dossier heen te kijken en te snappen wat de praktische consequenties zijn als je als rechter het een of het ander beslist. Omdat de rechter met partijen een professioneel-persoonlijk gesprek aangaat, omdat zij zich probeert voor te stellen in wat voor omstandigheden een partij verkeert, omdat zij de specifieke omstandigheden van het geval evalueert, dáárom is zij in staat om uiteindelijk een beslissing te nemen en dáárom wordt zij – dat moet hier wel de premisse zijn – door maatschappij en partijen gelegitimeerd geacht om een beslissing te nemen.

Rechterlijke moed en rechterlijke gematigdheid hangen beide samen met een vorm van afstand: als rechter moet je een beslissing kunnen nemen waarvan je op voorhand weet dat die je op kritiek komt te staan en als rechter moet je in je beslissing niet op de voorgrond willen staan.

De deugd rechterlijke rechtvaardigheid is in zekere zin de moeilijkste. Die deugd komt het dichtst in de buurt van het perspectief op rechtspraak als het toepassen van regels op feiten. Want bij deze deugd heeft de rechter vanzelfsprekend oog voor de geldende regels en rechtspraak, de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel. Maar toch speelt hier: welke rechtsregel kiest die rechter om toe te passen op welke feiten?

De deugden rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid krijgen in dit blog geen aparte aandacht.

Deze deugden zijn niet los verkrijgbaar; het wegvallen van de ene, brengt alle andere in gevaar. Wat al deze deugden tezamen over het voetlicht moeten brengen is dat de kwaliteiten van de rechter constitutief zijn voor de juistheid van het oordeel. Dat geldt niet alleen voor bijzondere gevallen, maar ook voor standaardzaken. Altijd geldt dat de feiten die de rechter kiest om bepalend te laten zijn en de regels die zij daarbij zoekt, samenhangen met haar persoon. De beslissing in de uitspraak waartoe de rechter uiteindelijk komt, is maar één aspect van de rechtspleging dat relevant is voor enige evaluatie van de morele kwaliteit van het rechterlijke werk.

Beschikken over al deze deugden is al heel wat. Telkens veronderstelt dit denken over rechterlijke deugden ook dat de rechter het kompas heeft om te weten en aan te voelen op welke wijze zij die deugden gestalte geeft in concreet handelen in een zaak.

Toch is nog meer nodig, namelijk dat rechter ook een ‘civic friend’, een burgervriend, is. Juist voor het bestuursrecht is van belang dat één van de spelers steeds een bestuursorgaan is. De bestuursrechter is als het goed is niet alleen de vriend van de procederende burgerpartij, maar ook van de overheid, als belichaming van het belang van alle burgers.

Op deze laatste twee punten zit de link met procedurele rechtvaardigheid. Het gaat dan om de rechter als civic friend met dit concreet handelen: (a) partijen met respect benaderen, (b) partijen voice geven en hun dus de optimale kans geven hun visie op de zaak te ontvouwen en daarmee samenhangend (c) due consideration, als rechter in overweging nemen of je met die visie op de zaak iets kunt en daarover in gesprek gaan. Het is ook (d) het geven van informatie over de manier waarop de procedure verder gaat, explanation. En ook die procedurele en inhoudelijke informatie kan goed een manier zijn waarop de rechter gestalte geeft aan haar rol als civic friend. Door dat te doen brengt zij wellicht partijen in de optimale toestand, brengt zij hen tot hun ‘bloei’, om hun visie op de zaak te presenteren.

En aan het einde heb ik het dan toch niet over een rechter die instrumenteel procedurele rechtvaardigheid inzet om een deugdzaam rechter te zijn, maar over een wijze van zijn als rechter waarbij het aandacht geven aan procedurele rechtvaardigheid een onontkoombaar deel van het proces is. De rechter die deugt, geeft aandacht aan procedurele rechtvaardigheid.